DELLERBA A

FRATI, PAOLA

MONTANARI VERGALLO, GIANLUCA

Italian

Archivio della ricerca- Università di Roma La Sapienza

Dipartimento di Scienze Anatomiche, Istologiche, Medico~Legalie dell'Apparato locomotoredella Unh-'ersità di Roma «Sapienza»Facoltà di Medicina e FarmaciaDipartimento di Medicina Interna e Medicina Pubblica della Università di Bari«Aldo Moro»Facoltà di Medicina e ChirurgiaGIANLUCA MONTANARI VERGALLOALESSANDRO DELL'ERBAMATTEO GULINOPAOLA FRATIAspetti critici del decreto legislativo n. 28 del 2010introduttivo della mediazionenelle controversie di interesse medico-legaleEstratto da «ZACCHIA»Archivio di medicina legale, sociale e criminologicaAnno 83° (VoI. XXVIII della Serie 4~)- SupplementoOttobre-Dicembre 2010SEU Società Editrice Universo\Dipartimento di Scienze Anatomiche, Istologiche, Medico-Legalie dell'Apparato locomotoredella Università di Roma «Sapienza»Facoltà di Medicina e FarmaciaDipartimento di Medicina Interna e Medicina Pubblica della Università di Bari«Aldo Moro))Facoltàdi Medicinae ChirurgiaAspetti critici del decreto legislativo n. 28 del 2010introduttivo della mediazionenelle controversie di interesse medico-legaleGianluca Montanari Vergallo 'AlessandroDell'Erba'MaUeo Gulino'Paola Frati'Con il decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 20 IO il legislatore è nuova-mente intervenuto sulle controversie civili che coinvolgono i medici legalinella veste di consulenti di parte o d'ufficio, dopo aver già provveduto all' in-troduzione della consulenza tecnica con finalità conciliativa e del giudiziosommario di cognizione, nonché alla razionalizzazione della tempistica disvolgimento delle operazioni peritali in sede di c.t.u.Premesso che tali riforme, in particolare le ultime due, hanno moltoaccelerato i tempi della giustizia nei processi per responsabilità medica,la mediazione appare concepita secondo modalità e tempistiche criticabilisotto vari profili.Secondo l'art. 5 del decreto, chi intende esercitare in giudizio un'azionerelativa ad una controversia in materia, tra le altre, di responsabilità medica,contratti assicurativi e risarcimento del danno derivante da circolazionedi veicoli e natanti, è tenuto ad esperire un procedimento preliminare dil Dipartimento di scienze anatomiche. istologiche. medico-legali e dell'apparatolocomotore.2 Dipartimento di medicina interna e medicina pubblica.172 G. Monlanari Vcrgallo et a/omediazione, che è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.L'improcedibilità può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice nellaprima udienza. Quando il giudizio viene intrapreso senza aver esperito lamediazione (o prima che sia giunta a termine), il giudice fissa la successivaudienza assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorniper la presentazione della domanda di mediazione.La concezione della mediazione come obbligatoria condizione di pro-cedibilità dell'azione si espone a dubbi di legittimità costituzionale, nonessendo l'obbligatorietà prevista dalla legge delega n. 69/2008. Quest'ulti-ma, infatti, all'art. 60, comma 3, let!. c) indica come criterio direttivo delladisciplina della mediazione il rispetto della nonnativa comunitaria, la quale,tuttavia, non attribuisce carattere vincolante ai tentativi di mediazione.Problematico appare anche l'art. 4, comma I, del decreto, secondo cui«In caso di piti domande relative alla stessa controversia, la mediazionesi svolge davanti all'organismo presso il quale è stata presentata la primadomanda». Tale impostazione si presta ad essere facilmente seguita solonell'eventualità di due parti processuali. Proprio nelle cause di responsabilitàmedica e di infortunistica stradale, invece, si assiste di norma ad un quadrodi soggetti e di domande ben pil1articolato, che si rivela problematico sottovari profili.Innanzitutlo, può frequentemente verificarsi l'ipotesi in cui il pazientepresenti una domanda di mediazione relativa a risarcimento danni nella qualevengano coinvolti, ad esempio, la struttura sanitaria e due medici, i quali, suc-cessivamente ed in tempi diversi l'uno dall'altro, chiedono di essere garantitidalle rispettive assicurazioni e di dividere l'eventuale responsabilità con altricolleghi intervenuti nella cura del paziente stesso. Si tratta di controversiein cui sono differenti le parti, il petitum e la causa petendi, nonostante sianocollegate all'originaria domanda risarcitoria. Ma allora, occorre svolgereprocedimenti di mediazione autonomi oppure si terrà solo quello inizialmenteavviato dal paziente?In secondo luogo, è ancor piu rilevante l'ipotesi in cui si svolga una media-zione con esito negativo fra medico e paziente e successivamente, instauratosiil giudizio, vengano chiamati in causa le assicurazioni ed i colleghi correspon-sabili solidali. Si dovrà tenere un'ulteriore mediazione sulla sussistenza dellagaranzia assicurativa e sulla colpa di questi medici non citati dal paziente, conconseguente rallentamento del giudizio?Inoltre, il giudice, nel valutare una causa sottoposta alla propria cognizione,potrebbe rilevare (anche su istanza di parte) che il perirwn o la callsa perendi)Aspclli crilici dci decreto legislativo Il. 28 del 2010 173della domanda non coincidono, almeno in parte, con l'ogge1l0 e le ragioni dellapretesa dedotte nel procedimento di mediazione e, conseguentemente, disporreuna nuova mediazione, ritenendo la prima non validamente effettuata.Ancora, poiché il decreto non contiene norme in tema di competenzaterritoriale, la scelta dell'organismo da adire è lasciata al mero arbitrio diuna delle parti che potrà imporlo all'altro o agli altri soggetti coinvolti nellafattispecie per effetto della sola priorità temporale stabilita dal citato art.4 del decreto. Dunque, si porrebbero innegabili problemi nel caso in cui unaprima domanda di mediazione venga effettuata presso l'organismo conciliativodi una città molto distante da quella in cui si trovano le altre parti, le qualipotrebbero essere impossibilitate a partecipare alla mediazione. Inoltre, intale situazione si avrebbe un notevole aggravio, anche in termini di costi, per isoggetti che sarebbero costretti a spostarsi (unitamente ai rispettivi avvocati econsulenti tecnici) fuori dalla propria sede per partecipare alla mediazione.Peraltro, la stessa «relazione illustrativa» del decreto fa esplicito riferi-mento alla possibilità che la parte opti per «organismi ritenuti piu affidabili».Dunque, il decreto consente che la scelta dell'organismo presso cui svolgere lamediazione venga effettuata secondocriteri di convenienza. Conseguentemen-te, appaiono radicalmente contraddetti i principi di neutralità, indipendenzaed imparzialità del conciliatore espressamente sanciti dalla legge delega[art. 60, comma 3, let!. b) ed r)]. Quindi, anche sotto questo profilo sussisteun sospetto di illegittimità costituzionale per eccesso di delega.lnspiegabilmente, tale decreto non prevede alcuno strumento a garanziadella terzietà del mediatore, al contrario dell'art. 832, comma 4, c.p.c.,che impedisce alle istituzioni di carattere associativo ed a quelle rappre-sentative degli interessi di categorie professionali di nominare arbitri nellecontroversie in cui sono parte i propri associati o persone appartenentialla categoria rappresentata. Invece, non v'è alcuna «barriera» nonnativaa garanzia dell'imparzialità del mediatore, la quale è rimessa alla buonavolontà dei singoli organismi di mediazione.In effetti, ai sensi dell'art. 3, comma 2, del decreto, sia la disciplina delprocedimento di mediazione, sia le regole a garanzia dell'imparzialità delmediatore sono rimesse ai regolamenti che ciascun organismo autorizzatoalla mediazione può adottare. Dunque, manca qualsiasi uniformità norma-tiva su aspetti di centrale importanza. Di conseguenza, è concreto il rischioche gli organismi piu affidabili, anche in termini di maggiore celerità edimparzialità, chiedano un'indennità maggiore, COSI creando una giustiziadi serie A, riservata a persone piu benestanti, ed una di"serie B.174 G. Monlanari Vergallo el al.Dunque, sembra sussistere il concreto dubbio che la mediazione non siasempre in grado di far raggiungere alle parti un accordo realmente giusto.Tale perplessità è aggravata dal diverso peso, anche contrattuale, delle parti.Evidentemente, le strutture sanitarie e le assicurazioni avranno continuicontatti con gli organismi di mediazione, al contrario dei singoli danneg-giati, i quali, quindi, sono già in partenza in una posizione di svantaggioche favorisce la conclusione di accordi per loro sconvenienti.[noltre, il procedimento di mediazione può rivelarsi del tutto inutile aifini del successivo giudizio, in quanto, se anche una sola delle parti nonpresta il consenso, il mediatore può anche non formulare la proposta dimediazione. Comunque. non essendo il mediatore tenuto al giuramento. èaltamente improbabile che il tribunale possa decidere la causa in base alcontenuto della proposta di mediazione.Già sotto questo profilo, è concreto il rischio che la mediazione si risolvapersino in un aggravio di tempi e di costi per le parti, con palese negazionedella funzione defiattiva che pur la ispira. [nfatti, essendo necessario nellecause di responsabilità medica l'ausilio per il mediatore di tecnici/peritispecializzati, come previsto dall'art. 8, comma I, del decreto, la mediazio-ne determina un aumento dei costi a carico delle parti. Quindi, potrebbeverificarsi una duplicazione delle consulenze: una per la mediazione e unain fase giudiziale.[I pericolo dell'aumento dei tempi e dei costi appare aggravato dal fattoche, nelle fattispecie perseguibili d'ufficio, il procedimento penale conti-nuerà a fare il proprio corso, dissuadendo il medico dal trovare l'accordoamichevole o dall'accettare la proposta conciliativa del mediatore. [nfatti,il processo verbale che formalizza l'intesa raggiunta dalle pani potrebbeessere prodotto dal p.m. nel giudizio penale, perché l'inutilizzabilità previstadall'an. lOdel decreto riguarda solo le dichiarazioni rese e le informazioniacquisite nel corso del procedimento di mediazione e, comunque, si rife-risce esclusivamente al processo civile susseguente ali' insuccesso dellamediazione e non anche a quello penale, nel quale, peraltro, il comma 2dell'an. IO stesso introduce nei confronti del mediatore una mera facoltàdi astenersi dal deporre sulle suddette circostanze.Penanto, tale riforma rischia di risolversi in un pregiudizio per i dan-neggiati in termini di tempi, di costi e di tutela dei loro diritti.)Aspetti critici del decreto legislativo n. 28 del 2010 175RiasSUIlfOMON'li\NARI VERGALLO, G .• GULlNO, M .• DELL'ERBA, A .• FRATI, P.: Aspelli eriricidel decreto legislmivo n. 28 de/2010 illlrodltllivo della mediazione nelle con·traversie di illleresse l1Iedico·legale.J)Gli Autori analizzano la ratio e il contenuto del decreto legislativo n. 28 del 4marzo 20 IOcon il quale il legislatore è nuovamente intervenuto sulle controversiecivili che coinvolgono i medici legali nella veste di consulenti di parte o d'ufficio,dopo aver già provveduto all'introduzione della consulenza tecnica con finalitàconciliativa e del giudizio sommario di cognizione, nonché alla razionalizzazio·ne della tempistica di svolgimento delle operazioni peritali in sede di C.t.u. Adifferenza delle precedenti riforme che in parte hanno accelerato i tempi dellagiustizia nei processi per responsabilità medica, la mediazione appare concepitasecondo modalità e tempistiche criticabili sotto vari profili. Finalità del presentelavoro è proprio quella di analizzare compiutamente gli aspetti piti controversidella novella riforma.)})

Aspetti critici del decreto legislativo n. 28 del 2010 introduttivo della mediazione nelle controversie di interesse medico-legali

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