A Critical Consideration on the Constitutional Clause of Prohibiting Infringement on the Essence of Fundamental Rights

Abstract

학위논문(석사) -- 서울대학교대학원 : 법과대학 법학과, 2024. 2. 이효원.The latter part of Article 37, Paragraph 2 of the Constitution prohibits infringement on the essence of fundamental rights, stating that even when restrictions are made, the essence of freedom and rights cannot be violated. This is the clause originated from the German Basic Law and was first introduced into our Constitution through the third constitutional amendment in 1960, and has been accepted as a symbol of progress toward guaranteeing fundamental rights. However, in the process of introducing the clause, there was no in-depth discussion on the clause in both Germany and Korea, and there have been conflicting theories between subjective and objective, relative and absolute, concerning what the object protected by the clause is and what the essence of the fundamental right is. The subjective theory is that subjective rights are the object of protection by the clause, and the objective theory is that objective legal norms are the object of protection. The relative theory is a view that equates the principle of prohibiting infringement on the essence of fundamental rights with the principle of prohibition of excessive restraint, while the absolute theory is the view that there is an essential part of fundamental rights as a confirmed core. The Constitutional Court seems to basically take the absolute theory, but it does not show a consistent attitude as it sometimes adopts the absolute theory or the relative theory depending on the case, and the Supreme Court only recognizes the clause as a limiting clause in restricting fundamental rights, not making any theoretical explanations. Among these, the objective theory and the relative theory are views that try to explain the clause to fit reality by reducing its meaning, and these views do not correspond to the meaning and purpose of the introducing of the clause into the Constitution. Therefore, in order to interpret the clause in accordance with the purpose of the Constitution, the subjective and absolute theories must be adopted, and only then can the meaning of the existence of the clause be discovered. The Constitutional Court has also presented theoretical arguments from an absolute theory position. However, despite the explicit existence of the clause, state actions that infringe upon the essence of fundamental rights are currently being carried out, and the Constitutional Court, in judging these state actions, does not mention the clause or even if it mentions the clause, it avoids the strict application of the clause. So in practice, the clause does not actually perform its function. Rather, the honesty of constitutional interpretation is violated in the process of avoiding the application of the clause, and the character of the Constitution as the highest norm in the country is violated. Furthermore, the normative power of the Constitution appears to be declining. This situation is absolutely unacceptable in light of the constitution's status as the nation's highest norm, and must be corrected. In the end, such a corrective measure would be either strictly 'applying' the clause to regulate reality in accordance with the Constitution, or interpreting the clause in accordance with the reality, admitting that sometimes even the essence of fundamental rights must be restricted. Choosing the former means accurately recognizing the meaning of the clause as an absolute protection for fundamental rights, distinct from the principle of prohibition of excessive restraint, and being willing to endure the consequences of applying the clause for the protection of fundamental rights even if the state's ability to deal with reality is reduced. If we choose the latter, we can adopt the relative and objective theories discussed in Germany, but by interpreting the entire first and second parts of Article 37, Paragraph 2 of the Constitution as the basis for the principle of prohibition of excessive restraint, all the complex problems that arise due to the existence of the clause as a distinct standard for reviewing restrictions on fundamental rights could be resolved. This interpretation approach could be evaluated as desirable, considering that despite the existence of review through the principle of prohibition of excessive restraint, setting absolute and unconditional limits on restrictions on fundamental rights is not necessarily appropriate from the perspective of guaranteeing fundamental rights, and justice. In this way, if we take the position of trying to resolve the gap between the Constitution and reality through the 'interpretation' of the clause, the current clause, from a legislative perspective, should be either deleted in the future or converted into a constitutional principle clause or ideology clause in the preamble.헌법 제37조 제2항 후단은 기본권을 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.고 하여 본질침해금지조항을 두고 있다. 이는 독일기본법에서 유래되어 우리 헌법에 1960년의 3차 개헌을 통해 처음으로 도입된 조항으로서, 기본권 보장을 위한 진일보의 상징으로서 받아들여지고 있다. 그러나 본질침해금지조항의 도입 과정에서 독일과 우리나라에서 모두 동 조항에 대한 심도있는 논의가 진행되지는 않았고, 본질침해금지조항에서 보호하는 대상이 무엇인지, 기본권의 본질내용이 무엇인지에 대하여는 주관설과 객관설, 상대설과 절대설이 대립하고 있다. 주관설은 주관적 권리가, 객관설은 객관적 법규범이 본질침해금지조항의 보호대상이라는 견해이다. 상대설은 사실상 본질침해금지원칙을 과잉금지원칙과 동일시하는 견해이고, 절대설은 기본권에 확정된 핵으로서의 본질적 부분이 존재한다는 견해이다. 헌법재판소는 기본적으로 절대설을 취하는 것으로 보이나, 사안에 따라 절대설을 취하기도 하고 상대설을 취하기도 하면서 일관된 모습을 보여주지 못하고 있고, 대법원은 본질침해금지조항을 기본권 제한의 한계조항으로서 인식은 하고 있으나 이를 간단히 사안에 적용할 뿐 별달리 이론적인 판시를 하고 있지는 않다. 이 중 객관설과 상대설은 본질침해금지조항을 그 의미를 축소함으로써 현실에 합치하도록 설명하려는 견해로서, 이러한 견해들은 헌법상 본질침해금지조항이 별도로 두어져 있는 의미 및 취지에 부합하지 않는다. 따라서 헌법 제37조 제2항 후단이 별도로 본질침해금지조항을 두고 있는 헌법의 취지에 충실하게 해석하기 위하여는 주관설과 절대설을 취하여야 하고, 그러할 때에만 본질침해금지조항의 존재의의를 발견할 수 있다. 헌법재판소 역시 절대설적 입장에 서서 이론적 설시를 해온 바 있다. 그러나 헌법상 본질침해금지조항이 명시적으로 존재함에도 불구하고 현재 현실적으로 기본권의 본질내용을 침해하는 국가작용들이 행하여지고 있고, 헌법재판소는 이러한 국가작용들에 대해 판단함에 있어서도 각 판단과정에서 본질침해금지조항을 언급하지 않거나 언급하더라도 그 엄격한 적용을 회피하고 있는바, 실무에서 본질침해금지조항은 사실상 제 기능을 수행하지 못하고 있다. 오히려 동 조항이 존재함에도 동 조항에 위배되는 현실을 합헌적인 것으로 판단하기 위하여 본질침해금지조항의 적용을 회피하려는 과정에서 헌법해석의 정직성이 침해되고, 나아가 헌법해석의 최고규범성이 침해되며, 헌법규정의 무게감이 경시되는 등 헌법의 규범력이 저하되고 있는 것으로 보인다. 이러한 상황은 국가 최고규범으로서의 헌법의 지위에 비추어 볼 때 결코 용납할 수 없는 상태이고, 반드시 교정되어야 한다. 그러한 교정방안은 결국 본질침해금지조항을 충실히 적용하여 현실을 헌법에 맞추어 규율하든가, 아니면 기본권의 본질적 내용까지 제한하여야만 하는 불가피한 현실을 인정하고 그에 맞추어 본질침해금지조항을 해석해 내든가 둘 중의 하나일 뿐이다. 전자를 택한다는 것은, 과잉금지원칙과 구별되는 기본권의 절대적 보호규정으로서의 본질침해금지조항의 의미를 정확히 인식하고, 헌법에 따라 국가의 현실대처역량이 저하되더라도 기본권의 수호를 위하여 그러한 결과를 기꺼이 감내하겠다는 결단을 이행하는 것이다. 만약 후자를 택할 경우에는 독일에서 논의된 상대설과 객관설을 취할 수도 있겠지만, 우리 헌법 제37조 제2항의 전단과 후단 전체가 과잉금지원칙의 근거를 규정한 것으로 해석함으로써, 과잉금지원칙과 구별되는 별도의 기본권제한 심사기준으로서 본질침해금지조항이 존재함에 따라 발생하는 복잡한 문제를 모두 과잉금지원칙의 문제로 포섭하여 해소할 수 있을 것이다. 이와 같은 해석 측면에서의 접근은, 과잉금지원칙을 통한 심사가 존재함에도 불구하고 별도로 미리 헌법에서 절대적이고 무조건적인 기본권 제한의 한계를 설정해둔다는 것이 반드시 기본권 보장의 측면에서나 현실규율, 정의의 측면에서 더 바람직하다고 보기 어려우며, 본질침해금지조항의 엄격한 적용으로 인하여 초래되는 결과에 대한 명확한 인식 및 국민적 결단이 존재하는지 의문이라는 점에서, 오히려 바람직한 접근방안으로 평가될 소지가 있다. 이렇듯 본질침해금지조항의 해석을 통하여 헌법과 현실의 괴리를 해결하려는 입장에 선다면, 현재의 본질침해금지규정은 입법론상으로는 추후 이를 삭제하거나 전문 등에 하나의 헌법적 원칙 내지 이념으로서 일종의 선언적 규정으로 두는 것이 타당하다.제 1 장 서론 1 제 1 절 연구의 목적 1 제 2 절 연구의 범위 및 방법 4 제 2 장 본질침해금지조항의 역사 6 제 1 절 독일에서의 연혁 및 입법논의 6 제 2 절 우리나라에서의 연혁 및 입법논의 8 제 3 장 본질침해금지조항의 의미 11 제 1 절 견해의 대립 11 1. 보호대상에 대한 견해대립 11 가. 주관설 11 나. 객관설 11 다. 국내에서의 논의 현황 12 2. 본질적 내용의 의미에 대한 견해대립 13 가. 절대설 13 나. 상대설 15 제 2 절 판례의 태도 16 1. 헌법재판소 결정례 16 가. 절대설적 입장 16 나. 상대설적 입장 19 다. 사형제 결정 분석 23 2. 대법원 판례 39 제 4 장 헌법과 현실의 괴리 47 제 1 절 각 견해에 대한 검토 47 1. 객관설과 주관설 47 2. 절대설과 상대설 49 3. 판례 53 가. 헌법재판소 결정 53 나. 대법원 판결 55 제 2 절 본질침해금지조항의 존재의의로서의 주관설 및 절대설 57 제 3 절 현실에서의 본질침해금지조항의 규율상황 61 1. 본질침해금지조항을 적용한 판례들 61 2. 본질침해금지조항을 언급하지 않은 판례들 64 3. 문제적 판례들 67 가. 소위 화학적 거세 결정 67 나. 친일재산귀속법 결정 70 다. CCTV 24시간 감시 결정 72 4. 검토: 판단기준으로서의 실질적인 기능 부재 76 가. 판단누락의 문제 76 나. 기본권 제한의 불가피성 유무로의 귀결 80 제 4 절 문제점: 헌법조문의 규범력 침해 83 1. 헌법의 최고규범성 침해 83 2. 헌법해석의 정직성 침해 86 3. 소결: 본질침해금지조항의 존재로 인한 헌법의 규범력 저하 89 제 5 장 본질침해금지조항의 규범력 확보 92 제 1 절 해결방안: 적용 또는 해석의 양자택일 92 제 2 절 본질침해금지조항의 적용 94 1. 본질침해금지조항에 충실한 현실규율 94 가. 과잉금지원칙과 구별되는 본질침해금지조항 94 나. 구체적 검토 97 2. 사형제의 합헌논증 가능성 99 제 3 절 본질침해금지조항의 해석 102 1. 과잉금지원칙의 도출근거로서의 본질침해금지조항 102 가. 상대설과 객관설 102 나. 헌법 제37조 제2항의 해석론으로서의 해결가능성 104 2. 해석론의 평가 107 가. 본질침해금지조항에 대한 근본적 고찰의 필요성 107 나. 과잉금지원칙과 구별되는 별도 심사기준으로서의 본질침해금지조항의 불필요성 110 다. 불필요하게 요구되는 과다한 이론적 작업 113 라. 본질침해금지조항에 대한 국민적 결단의 부재 115 3. 해석론에서의 입법론: 삭제 또는 선언규정으로의 전환 117 제 6 장 결론 118 참 고 문 헌 122 Abstract 126석