grenzüberschreitende Rechtsstreitigkeiten, grenzüberschreitende Transaktionen,

Hans-Bernd Schäfer

German

Research Papers in Economics

German Working Papers in Law
and Economics
Volume 2008 Paper 18
Kommentar zu Giesela R uhl:
Ezienzprobleme bei
grenz uberschreitenden
Rechtsstreitigkeiten
Hans-Bernd Sch afer
University of Hamburg, Germany
Abstract
Copyright c 2008 by the authors.
http://www.bepress.com/gwp
All rights reserved.  1 
Hans-Bernd Schäfer
1 
 
 
Die Arbeit von Gisela Rühl ist ein schöner Überblick über die rechtlichen Möglichkeiten zur 
Überwindung des internationalen Transaktionsdilemmas. Dieses beschreibt die Unsicherheit, 
der sich Akteure bei grenzüberschreitendem Handeln ausgesetzt sehen, weil unklar ist, welche 
Regeln des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts im Streitfall anzuwenden sind.  
 
Frau  Rühl  behandelt  Möglichkeiten  zur  Überwindung  dieses  Dilemmas,  wie  das 
internationale  Privatrecht,  das  internationale  Prozessrecht,  die  Rechtsangleichung  durch 
zwischenstaatliche  Harmonisierung,  privatautonome  Institutionen  wie  Reputation,  und  das 
private  Recht  von  Kaufleuten  im  internationalen  Bereich.  Anders  als  Schmidtchen  und 
Schmidt-Trenz,
2  die  in  früheren  Arbeiten  das  internationale  Privat-  und  Prozessrecht  als 
ungeeignet angesehen haben, das Transaktionsdilemma zu lösen, und auf „private ordering“ 
setzten,  zeigt  Frau  Rühl  auch  die  Schwächen  privatautonomer  Ansätze  auf.  Diese 
Argumentation ist überzeugend und ich stimme mit den Beobachtungen weitgehend überein. 
 
Frau  Rühl  stellt  vergleichend  die  Vor-  und  Nachteile  der  verschiedenen  Modelle  zur 
Überwindung  des  Transaktionsdilemmas  dar  und  kritisiert  an  der  privatautonomen 
Regulierung, dass die Parteien hier den Verhaltensanomalien ausgesetzt sind, die durch die 
Forschung  zu  behavioural  economics  aufgedeckt  wurden,  wie  den  „status  quo  bias“  und 
dergleichen.  Dem  kann  man  nur  zustimmen.  Dies  ist  aber  keine  spezifische  Schwäche 
privatautonomer Regelungen, da Richter, Beamte und Parlamentarier den gleichen Defiziten 
in ihrem Entscheidungsverhalten unterliegen, wenn sie etwa das internationale Prozessrecht 
angleichen  oder  eine  Rechtsharmonisierung  vornehmen.  Wenn  man  aus  den  empirischen 
Befunden zur Abweichung privater Akteure vom Rationalverhalten eine Rechtfertigung für 
milde  Formen  des  Paternalismus  ableiten  will,  sollte  man  darlegen,  warum  der 
Gesetzgebungsprozess  oder  die  Rechtsprechung  beim  konkreten  Problem  nicht  mit  den 
gleichen oder sogar schwerwiegenderen Anomalien behaftet ist.      
 
                                                 
1 Professor für Volkswirtschaftslehre, Bucerius Law School, Hamburg. 
2 D. Schmidtchen, HJ Schmidt-Trenz (1990) New Institutional Economics of Inter-national Transactions, University of 
Saarland, Dieselben (1990) The division of labor is limited by the extent of the law, in: Constitutional Political Economy, 
Vol. 1, 3 S. 49, Dieselben (2006) Territoriality of Law and the International Trade Game: Towards a New Institutional 
Economics of International Transactions, German Working Papers in Law and Economics: Vol. 2006: Article 25. 
  
1 Schäfer: Kommentar zu Giesela Rühl
Produced by bepress.com, 2011  2 
Ich möchte im Weiteren versuchen, einige ergänzende Überlegungen anzustellen. Zunächst 
kann man die Frage stellen, wie relevant das angesprochene Transaktionsdilemma überhaupt 
ist.  Handelt  es  sich  dabei  überhaupt  um  eine  rechtspolitische  Fragestellung  von  zentraler 
Bedeutung?  Die  Antwort  liegt  keineswegs  auf  der  Hand.  Seit  dem  Ende  des  Zweiten 
Weltkriegs ist der internationale Handel stets schneller gewachsen als das Weltsozialprodukt. 
Das  Transaktionsdilemma  hat  nicht  verhindert,  dass die internationalen Transaktionen mit 
einer schnelleren Rate zugenommen haben als die binnenwirtschaftlichen Transaktionen, die 
innerhalb eines klar bestimmten rechtlichen Ordnungsrahmens vorgenommen werden.  
   
Export of Goods and Sevices (% of GDP) - World
0
5
10
15
20
25
30
35
1960
1962
1964
1966
1968
1970
1972
1974
1976
1978
1980
1982
1984
1986
1988
1990
1992
1994
1996
1998
2000
 
 
Aus einer Untersuchung von Rodrick
3 ergibt sich zudem, dass dieser Trend seit 200 Jahren 
anhält.  Nach  den  napoleonischen  Kriegen  betrug  der  Anteil  der  Weltexporte  am 
Weltsozialprodukt etwa 1 Prozent. Im Jahre 1870 war er auf 5 Prozent gestiegen, im Jahre 
1929 erreichte er mit 9 Prozent einen Höhepunkt um in der Weltwirtschaftskrise und während 
des Zweiten Weltkriegs stark abzusinken. Im Jahre 1950 war ein Tiefpunkt erreicht. In den 
siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts wurde jedoch wieder die Relation des Jahre 1929 
erreicht.  Seit  1820  ist  somit  das  internationale  Transaktionsvolumen,  für  welches  das 
                                                 
3 D. Rodrick, “How Far Will International Economic Integration Go?” Journal of Economic Perspectives, 14(1), 
2000, S. 177-86. 
 
2 German Working Papers in Law and Economics Vol. 2008,  Paper 18
http://www.bepress.com/gwp/default/vol2008/iss2/art18  3 
beschriebene Transaktionsdilemma besteht, um 27 mal schneller gestiegen als die nationalen 
Transaktionsvolumina, für welche dieses Dilemma nicht besteht. Wenn man Lehrbücher der 
Außenwirtschaftstheorie bis in die neueste Zeit zur Hand nimmt und sie nach Barrieren für 
den internationalen Handel befragt, so werden Zölle und nicht tarifäre Handelshemmnisse 
umfassend analysiert. Nicht tarifäre Handelshemmnisse sind im wesentlichen Importquoten, 
aber auch rechtliche Hemmnisse wie zum Beispiel in protektionistischer Absicht eingeführte 
Regelungen  zum  Verbraucher-,  Gesundheits-  oder  Umweltschutz.  Das  von  Frau  Rühl 
untersuchte Transaktionsdilemma wird dagegen in der Standardliteratur zum internationalen 
Recht nicht weiter behandelt.    
 
Wenn somit die Dynamik auf internationalen Märkten in der langen Sicht so viel größer ist als 
auf  nationalen  Märkten,  kommt  dann  den  Unterschieden  zwischen  den  nationalen 
Rechtsordnungen jene Bedeutung zu, die ihnen durch konstitutionelle Unsicherheit und das 
Transaktionskostendilemma zugeschrieben werden? Dazu fehlen Belege in der Arbeit von 
Frau Rühl. Der Hinweis, die internationalen Transaktionen wüchsen so  schnell, dass man 
auch ihrer rechtlichen Gestaltung mehr Aufmerksamkeit schenken solle, ist zweischneidig. 
Denn die über Jahrzehnte hinweg ungebrochene Dynamik der ökonomischen Globalisierung 
und Internationalisierung ohne Rechtsharmonisierung kann gerade darauf hindeuten, dass das 
Recht der internationalen Transaktionen hier gar keine große Bedeutung hat. Dann ist es auch 
nicht  schlimm,  wenn  es  im  wissenschaftlichen  Kontext  keinen  besonders  hervorragenden 
Stellenwert hat.  
 
Tatsächlich hat aber gerade die neuere und neueste wirtschaftswissenschaftliche Forschung 
vielfältige  Belege  dafür  erbracht,  welchen  Stolperstein  eine  Staatsgrenze,  die  Rechts-
ordnungen voneinander trennt, für internationale Transaktionen immer noch darstellt.  Man 
stößt jedoch auf eine Reihe von Merkwürdigkeiten, die ganz unerklärlich wären, wenn die 
ganze Welt ein einheitlich geordneter Rechtsraum wäre oder das Transaktionsdilemma auf 
andere Weise gelöst wäre oder im praktischen Leben gar keine große Rolle spielen würde. 
 
Rodrick
4 weist in dem bereits erwähnten Artikel auf folgende gut empirisch belegte Umstände 
hin.  
 
                                                 
4 D. Rodrick, a.a.O.Fn. 3, S. 179. 
3 Schäfer: Kommentar zu Giesela Rühl
Produced by bepress.com, 2011  4 
-  Obwohl  es  zwischen  Kanada  und  den  USA  kaum  Handelsbarrieren  und  auch  keine 
Sprachbarrieren  oder  kulturelle  Barrieren  gibt,  hat  die  Grenze  zwischen  beiden  Staaten 
erhebliche  dämpfende  Auswirkungen  auf  den  Umfang  der  zwischenstaatlichen 
Transaktionen.
5  So  ist  der  Binnenhandel  kanadischer  Provinzen  mit  anderen  kanadischen 
Provinzen zwei bis zehn mal so hoch wie der  Export in Bundesstaaten der USA mit der 
gleichen Entfernung zur untersuchten kanadischen Provinz.
6 
 
-  Weltweit  ist  die  zwischenstaatliche  Preisarbitrage  erheblich  langsamer  als  die  binnen-
staatliche Preisarbitrage.  
 
- Kapitalanleger legen ihr Geld eher in heimischen als in internationalen Vermögenswerten 
an.  Dieser  Heimatlandeffekt  ist  wesentlich  stärker  als  man  unter  Berücksichtigung  von 
Kursrisiken und den Vorteilen der internationalen Risikostreuung erwarten würde. 
 
-Nationale  Investitionsquoten  einer  Volkswirtschaft  sind  stark  korreliert  mit  nationalen 
Sparquoten. Dies wäre nicht beobachtbar, wenn die Kapitalmärkte international voll integriert 
wären.  
 
- Die Zinssätze sind weltweit selbst unter hoch entwickelten Staaten viel verschiedener als 
man  es  unter  Berücksichtigung  der  Wechselkursrisiken  erwarten  würde.  Dies  gilt  selbst 
innerhalb  des  Europäischen  Währungsraums,  wo  keine  Wechselkursrisiken  bestehen, 
gleichwohl  die  Zinssätze  für  Staatsanleihen  um  bis  zu  59  Basispunkte  voneinander 
abweichen.  So  lagen  im  Juli  2008  die  Zinssätze  für  zehnjährige  Staatsanleihen  zwischen 
4.69 %  (Deutschland,  Niederlande),  5.10 %  (Italien),  5.15 %  (Griechenland)  und  5.28 % 
(Malta).
7 
 
- Mobilitätsbeschränkungen für Arbeitskräfte sind eher die Regel als die Ausnahme.  
 
Wenn  man  bedenkt,  dass  in  den  letzten  50  Jahren  die  internationalen  tarifären  und  nicht 
tarifären Handelshemmnisse für den Handel mit Waren und Dienstleistungen mit der Aus-
nahme von Agrarprodukten weitgehend weggefallen sind, so bleiben die unterschiedlichen 
                                                 
5 Siehe auch Paul R. Krugman und Maurice Obstfeld (2008) International Economics, 8th edition, Peason 
International Edition. 
6 Vgl. Krugman/Obstfeld a.a.O. Fn. 5, S. 18 und Howard J. Wall (2000) “Gravity Model Specification and the 
Effects of the US-Canadian Border” Federal Reserve Bank of St. Louis Working Paper 2000-024A. 
7 Quelle: European Central Bank, Aug. 2008. 
4 German Working Papers in Law and Economics Vol. 2008,  Paper 18
http://www.bepress.com/gwp/default/vol2008/iss2/art18  5 
Rechtsordnungen als wesentliche Ursache bestehen, die diese Phänomene erklären können. 
Das von Frau Rühl aufgeworfene Thema ist daher nicht nur von rechtswissenschaftlichem 
Interesse.  Es  berührt  ein  reales  und  zentrales  Handelshemmnis  im  Zeitalter  der 
Globalisierung. Es scheint mir allerdings wichtig, die tatsächliche Relevanz dieses Handels-
hemmnisses herauszuarbeiten.   
 
Frau Rühl hat die Möglichkeiten zur Überwindung des Transaktionsdilemmas aufgezeigt. Sie 
hat dem auf „private ordering“  allein basierenden Ansatz von Schmidtchen und Schmidt-
Trenz eine Absage erteilt. Ihre Sympathien liegen, wenn ich es recht verstanden habe, bei der 
Harmonisierung des internationalen Privat- und Prozessrechts. Aus meiner Sicht könnte es 
allerdings ein weiterführender Gedanke sein, wenn man die Frage stellt, in welchen Bereichen 
das  Transaktionsdilemma  besonders  stark  ist  und  Transaktionen  ganz  verhindert,  und  in 
welchen Bereichen es leicht überwindbar ist. Zu diesem Zweck können Markttransaktionen in 
zwei  große  Kategorien  unterteilt  werden,  Waren  oder  Dienstleistungen  einerseits  und 
Transaktionen zwischen Kaufleuten einerseits und zwischen Kaufleuten und Konsumenten 
andererseits. Daraus ergeben sich vier Kategorien 
 
1. Internationaler Warenhandel unter Kaufleuten 
2. Internationaler Warenhandel zwischen Kaufleuten und Konsumenten 
3. Internationale Dienstleistungen zwischen Kaufleuten 
4. Internationale Dienstleistungen von Kaufleuten für Konsumenten 
 
Am leichtesten ist das Transaktionsdilemma beim Warenhandel unter Kaufleuten zu lösen, 
denn hier gibt es wenige Risiken, die sich zudem nur auf geringe Zeitspannen erstrecken. Hier 
liegt meines Erachtens jener Bereich vor, in welchem der Vorschlag des „private ordering“ 
von Schmidtchen und Schmidt-Trenz seine stärkste Überzeugungskraft aufweist. 
 
Ob  private  ordering  zu  einem  hinreichenden  Konsumentenschutz  in  der  Lage  ist,  kann 
dagegen  angezweifelt  werden.  Wenn  jemand  mit  seiner  Kreditkarte  einen  Computer  in 
Thailand billig kauft, tritt die Kreditkartengesellschaft als Mittler auf und der Konsument 
kann bei Nichtgefallen oder Schlechtlieferung den Kaufpreis zurückerhalten. Die vielfältigen 
Probleme  des  Verbraucherschutzes  werden  damit  aber  nur  im  Ansatz  gelöst  und  es  ist 
zweifelhaft, ob der internationale Versandhandel ohne internationale Rechtsharmonisierung 
wirklich eine Zukunft hat.  
5 Schäfer: Kommentar zu Giesela Rühl
Produced by bepress.com, 2011  6 
 
Bei  Dienstleistungen  wie  im  Banken-  und  Versicherungsgewerbe  ist  das  Trans-
aktionsdilemma viel ausgeprägter als beim Warenhandel, weil Dienstleistungsverträge lange 
Zeitspannen  mit  entsprechend  hohen  Risiken  überbrücken  müssen.  Bei  einer 
Lebensversicherung vertraut eine Person A einer Person B einen stets anwachsenden Teil 
ihres Vermögens für einen Zeitraum von bis zu mehr als 30 Jahren an und hofft, dass die 
Versicherung das Geld sorgfältig unter Vermeidung übermäßiger Risiken und bei Eingehen 
vernünftiger Risiken für ihn anlegt. Derartige Verträge weisen eine ganz andere Risikoqualität 
auf als etwa die internationale Lieferung von Rohstoffen oder von Maschinen. Ist es wirklich 
denkbar,  derartige  Risiken  zwischenstaatlich  durch  private  ordering  zu  bewältigen?  Die 
aktuelle Sub-Prime-Krise liefert einen Anschauungsunterricht. Internationale Banken haben 
verbriefte Forderungen gekauft, die von hoch angesehenen Ratingagenturen mit A+ bewertet 
wurden. Dieser auf Reputation beruhende Mechanismus hat versagt. Nur solche Staaten, in 
denen die nationale Bankenregulierung den Erwerb derartiger Papiere schlicht untersagt, wie 
zum  Beispiel  Indien,  sind  von  der  Krise  völlig  verschont  geblieben.  Es  ist  nur  schwer 
vorstellbar,  dass  derartige  Krisen  in  Zukunft  ohne  stärkere  internationale  Regulierung  des 
Banken- und Versicherungsgewerbes vermieden werden können. Der Harmonisierungsbedarf 
im materiellen und Verfahrensrecht steigt daher nach meiner Ansicht mit dem Risikopotential 
internationaler  Transaktionen,  welches  bei  Dienstleistungen  stärker  ausgeprägt  ist  als  bei 
Warenlieferungen.  Es  erscheint  daher  sinnvoll,  bei  der  Frage  der  konkreten  rechtlichen 
Formen zur Überwindung des Transaktionsdilemmas stärker nach den spezifischen Risiken 
der jeweiligen Transaktionen zu fragen.  
 
Lassen  Sie  mich  abschließend  auf  einen  wichtigen  Aspekt  der  Internationalisierung  des 
Rechts eingehen, der nicht die Überwindung des Internationalen Transaktionsdilemmas zum 
Gegenstand  hat,  sondern  die  Überwindung  nationaler  Schwächen  einer  Rechtsordnung.  In 
vielen  Staaten  entwickeln  sich  nationale  Märkte  unzureichend,  weil  sie  nicht  ausreichend 
reguliert  sind  oder  der  Vollzug  des  Rechts  unvollkommen  ist.  Ein  besonders  ins  Auge 
fallendes Beispiel ist die Verfassung der Börsen und der Schutz von Minderheitsaktionären 
durch  Gesellschaftsrecht  und  Kapitalmarktregulierung  in  vielen  Entwicklungs-  und 
Transformationsländern, etwa in Russland, China oder Indien. Die Folge ist, dass Anleger ihr 
Geld nicht in nationalen Aktien anlegen oder der Wert dieser Papiere diskontiert wird. Ein 
liquider  Kapitalmarkt,  der  rasches  Unternehmenswachstum  durch  Ausgabe  neuer  Aktien 
ermöglicht, kann auf diese Weise nicht entstehen.  
6 German Working Papers in Law and Economics Vol. 2008,  Paper 18
http://www.bepress.com/gwp/default/vol2008/iss2/art18  7 
 
Eine  solch  niedrige  Qualität  der  Rechtsordnung  verhindert  es  Unternehmungen,  sich  zu 
binden und ihren Minderheitsaktionären glaubwürdig zu signalisieren, dass ihre Interessen 
gewahrt  werden.  Ein  Ausweg  aus  diesem  Dilemma  kann  der  Verkauf  von  Aktien  an  gut 
regulierten Märkten etwa in London, New York oder Frankfurt sein. Damit setzt sich das 
Unternehmen der Regulierung durch eine fremde Rechtsordnung aus. Es signalisiert damit auf 
dem heimischen Markt die Ernsthaftigkeit seiner Beteuerung, die Minderheitsaktionäre fair zu 
behandeln. „Rent a regulator“ ist dieser Vorgang zutreffend beschrieben worden. Empirische 
Untersuchungen  belegen,  dass  bereits  die  Ankündigung,  Aktien  an  der  New  York  Stock 
Exchange zu handeln, die Kurse von russischen oder chinesischen Aktien ansteigen lassen. 
Die Unterwerfung eines ausländischen Rechtssubjekts unter eine fremde Rechtsordnung dient 
hier  nicht  der  Überwindung  des  internationalen  Transaktionsdilemmas,  sondern  eines 
nationalen  Transaktionsdilemmas,  das  nicht  in  einer  Unsicherheit  über  das  anzuwendende 
Recht  besteht,  sondern  in  der  Schwäche  und  Unfähigkeit  des  nationalen  Rechts,  Märkte 
effizient  zu  regulieren.
8  Ähnliche  Wirkungen  entstehen,  wenn  Pharmazieunternehmungen 
oder  Anbieter  von  technisch  komplizierten  Produkten,  die  einer  generellen  Zulassung 
unterworfen sind, diese Produkte auf gut regulierten Auslandsmärkten anbieten. Dies dient 
nicht in erster Linie der Erzielung von Exporterlösen, sondern der glaubwürdigen Signali-
sierung von Produktqualität und Produktsicherheit. 
 
                                                 
8 A. Karolyi (1998) “Why Do Companies List Shares Abroad?” NYU Salomon Brothers Center Monograph 
Series, Vol7 No. 1, New York University Press p.1-60. 
 
7 Schäfer: Kommentar zu Giesela Rühl
Produced by bepress.com, 2011

Kommentar zu Giesela Rühl: Effizienzprobleme bei grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkeiten

http://www.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1248&context=gwp

Kommentar zu Giesela Rühl: Effizienzprobleme bei grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkeiten

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

Research Papers in Economics