Sola Reche, Esteban

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ANÁLISIS DEL DERECHO 
InDret
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
Por una teoría “propia” de la pena 
 
Recensión a Michael Pawlik, Person, Subjekt, Bürger. Zur Legitimation von Strafe, 
Duncker & Humblot, Berlin, 2004, 124 págs. 
 
 
 
Esteban Sola Reche 
 
Profesor titular de Derecho penal 
Universidad de La Laguna 
 
 
 
  
 
 
 
 
 
 
 
 BARCELONA, JULIO 2007
InDret 3/2007  Esteban Sola Reche 
I. 
 
 
1. El desarrollo alcanzado por la moderna Ciencia del Derecho Penal probablemente se debe  
sobre todo a la aplicación del método analítico-descriptivo sobre el que viene siendo su objeto 
principal: el hecho criminal, el delito. Es reconocible fácilmente que esa línea de pensamiento se 
ha mantenido ininterrumpida y reafirmada con frecuentes exámenes de su congruencia 
sistemática, con numerosas aportaciones para la elaboración de una compleja, sofisticada e 
inspiradora teoría jurídica del delito1, cuando tarde, desde la obra de VON LISZT2. Una teoría 
jurídica del delito cuya aplicación más útil viene siendo el establecimiento de límites a la 
intervención del Derecho Penal como recurso para la regulación de las relaciones sociales, 
mediante el constante descubrimiento de nuevas posibilidades de entablar discusiones 
razonables sobre cuestiones más o menos concretas o complejas, sometidas a exigencias 
“sistemáticas”. Y que en esencia, pueden reducirse a los rudimentarios interrogantes de qué y 
cómo ha de ser considerado un hecho delictivo. 
 
Aparentemente con esa perspectiva se lograría una descripción prácticamente omnicomprensiva 
del Derecho Penal3. Pero a veces queda relegado, en el subyacente discurso, el más básico y 
primario tema relativo a la legitimación misma del Derecho Penal; tanto más relevante cuanto 
más racional y más democrático quiera ser el orden social al que éste sirve. Un tema que 
lógicamente trasciende a la igualmente esencial legitimación del más real y propio de los 
instrumentos de los que se sirve el Derecho Penal: la pena. 
 
2. Desde este otro punto se plantea la obra “Person, Subjekt, Bürger (Zur Legitimation von 
Strafe)” de Michael PAWLIK4, que en cierto modo suma argumentos para la (lógica) anticipación 
de la teoría de la pena a la (propia) teoría del delito5. Más que justificarla por su innegable 
utilidad6, o como reacción que busca la Justicia, la pena precisa de una específica legitimación en 
                                                 
1 A destacar JAKOBS, AT, 2ª ed.; ROXIN, AT, I, 4ª ed. 
 
2 Tómese como referencia suficientemente ultimada su Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23ª ed. 
 
3 Por eso es llamativo que en nuestro entorno se haya preferido la denominación Derecho Penal, relegando la de 
Derecho Criminal; v. al respecto JESCHECK, AT, 5ª ed., § 2 I 1. 
 
4 Con la quiere desarrollar la revisión de la teoría de la pena, a partir de los asumidos presupuestos de la 
descripción de las relaciones del ciudadano con el Derecho, adelantados en sus monografías Das unerlaubte 
Verhalten beim Betrug (v. especialmente p. 7 y ss. y p. 39 y ss.), y Der rechfertigende Notstand (v. especialmente p. 311 
y ss.). Sobre ello también, v. su postrera contribución a la discusión ‘Kant und das Strafrecht’: PAWLIK, “Strafe als 
Verhinderung eines Hindernisses der Freiheit?”, en JoJZG 1, 2007, p. 26. A esta recensión le anteceden al menos 
otras dos: la de BÖCKENFÖRDE, en www.buecher.de/w1100485faz3428115422, que, aunque con concretas 
observaciones, se mantiene en el plano descriptivo; y la muy cáustica de HOERSTER, en GA 2006, p. 710 y ss. 
 
5 Cfr. como referencia principal JAKOBS, cit. n. 2, § 1/ 9 ss. 
 
6 Lo cual favorece que las observaciones se mantengan en el ámbito de justificación de la pena; v. p. ej. WELZEL, 
Die Naturrechtslehre Samuel Punfendorfs, p. 93 y ss.; o la resignación de aceptarla como “amarga necesidad” del 
Proyecto Alternativo alemán. 
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cuanto compromete la libertad de quien la sufre; lo que conduce a la cuestión de ¿qué autoriza la 
imposición de una pena?  
 
Así, desde la revisión, primero, de las teorías preventivas, entre las que ni siquiera la sublimación 
de las mismas en la teoría de la prevención general positiva habría satisfecho las expectativas que 
en su momento generó; y de la teoría retributiva, con muestras de recuperación de nuevas 
adhesiones en la doctrina, después7, se propugna una fundamentación (dialéctica) de la pena, 
resultante de la interacción entre la libertad del ciudadano y la responsabilidad que éste contrae 
con la sociedad8.  
 
II. 
 
1. Observa PAWLIK cómo se ha asumido sin apenas reservas que, a través del Derecho Penal, la 
pena es el imprescindible recurso para el mantenimiento de la sociedad y el Estado; y se ha 
obviado la tarea previa de elaborar la más genuina explicación de la legitimación de la pena. 
Dado que funcionalmente cabe integrarla con la de la justificación a través de sus fines (legítimos 
o legitimados), ha quedado desdibujada la necesidad de obtener el fundamento mismo como una 
propia teoría de la pena9. 
 
De esa manera no acaba de resolverse si una pena que obedece a la finalidad que la justifica es en 
sí justa, y en qué condiciones dejaría de serlo. Replanteados como problemas, más que como 
argumentos, no son entonces sólo asuntos privativos del abolicionismo los de si debe existir o no 
la pena, y por qué la institución de la pena deja de ser injusta per se10; al fin y al cabo, como señala 
PAWLIK, la pena, y el Estado, son creaciones de la voluntad humana. 
 
Seguramente por eso mismo, el retroceso hasta la indagación del sustento ético-jurídico de la 
teoría de la pena no es algo ajeno al Derecho positivo, en tanto que en ello también va la 
explicación de la legitimidad del Ordenamiento Jurídico. Tan es así que, podría decirse, la pena 
es la más evidente y grave de las manifestaciones de la sociedad jurídicamente organizada. 
 
2. Desde una esquematización clásica del significado de la pena [a) mal; b) resultante de un 
proceso formalizado; c) y d) como consecuencia de una infracción imputable] PAWLIK anticipa lo 
que acaba siendo una de las reflexiones, a mi juicio, más interesantes de su trabajo: la 
                                                 
7 Así PAWLIK, Person, Subjekt, Bürger, p. 5. 
 
8 V. como conclusión, PAWLIK, ob. cit., p. 95. 
 
9 Sobre la separación entre finalidad y legitimación en la concepción de KANT, ya LESCH, Der Verbrechesnbegriff, p. 
32. V. al respecto también la referencia a la distinción entre fundamento y fines de la pena de OTTO, en la nota 25 
de PAWLIK, ob. cit., p. 16 y s. 
 
10 PAWLIK, ob. cit., p. 10 y s. 
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legitimación de esos aspectos de la pena, “no aporta ningún muro de contención para sus 
consecuencias indeseadas”11. 
 
3. Los enfoques teóricos desde la básicas ideas de prevención y de retribución —siguiendo el 
orden en el que son referidas— quedarían insatisfactoriamente limitados, por separado pero 
también con las modernas correcciones a sus formulaciones originales que aproximan (o 
integran) sus planteamientos en el entorno de las teorías unitarias. Para ello se observa que: 
 
a) La justificación preventiva acaba por distanciarse del hecho delictivo precedente al que la pena 
sigue12: no habiendo sido evitado, se quiere influir en el peligro de su repetición, por el autor o 
por otros. Y ello se hace a costa del penado, para quien “la prevención llega demasiado tarde”. 
Luego entonces la prevención general negativa apunta hacia otros destinatarios distintos al que 
se hace padecer la pena. El reconocimiento de su utilidad no es por tanto, en sí, su legitimación. 
Como tampoco la que se remite a la prevención especial, en atención al peligro que el autor es 
para el resto de quienes con él conviven. 
 
Desde la prevención general positiva el instrumento de la pena contribuye a un objetivo 
integrador que apuntala el propósito de estabilización social; y por el que el ciudadano habría de 
convencerse de la inconveniencia que supone el delinquir. La mejor condición para que esto 
ocurra es la de que la pena sea sentida como justa. Pero esto tampoco equivale a que sea 
legítima13.  
 
b) La justificación retributiva de la pena, en cambio, se desenvuelve en el plano del idealismo, 
motivando la expresión del rechazo de la comunidad, y que en última instancia se concreta en 
una reacción (como pena) simbólica —recuérdese la imaginaria isla de KANT cuyos habitantes 
resuelven disolverse como comunidad no sin antes hacer cumplir las (ya incuestionadamente 
inútiles) condenas pendientes—. En una actualizada “explicación” normativa de la sociedad, para 
la materialización de la justicia (retributiva) se hacen corresponder la perturbación del orden 
jurídico (por el delito) con el restablecimiento de la vigencia de la norma afectada (mediante la 
pena)14. Esto tiene su corolario: la pena justa se ha de ajustar necesariamente a la medida de la 
gravedad del delito. Pero el restablecimiento del orden jurídico, que con la pena se quiere obtener 
tras la desestabilización que el delito supone, no se concibe modernamente como la Justicia, sino 
como la reacción de un Ordenamiento Jurídico que decide así amparar la Libertad. No se trata 
entonces de una demostración de que la institución de la pena es necesaria, y consiguientemente 
tampoco alcanza a proporcionarle la pretendida legitimación. 
                                                 
11 PAWLIK, ob. cit., p. 16 y s. Como veremos infra III.3 esto aporta un decisivo sustento a la revisión hegeliana 
debida a su maestro JAKOBS, “Strafe muβ sein! Muβ Strafe sein?”, p. 29 y ss., del “derecho del ciudadano” a la 
pena. 
 
12 Por esto PAWLIK, ob. cit., p. 19, las reconoce más como teorías sobre la pena que como teorías de la pena, en 
cuanto que para fundamentarla se sustituye su (propia) legitimidad por los efectos (utilidades) de la pena.  
 
13 PAWLIK, ob. cit., p. 35 y ss. 
 
14 Fundamental al respecto v., JAKOBS, “Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und «alteuropäischen» 
Prinzipiendenken“, p. 845; el mismo, AT, 1/ 9 ss. 
 4
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III. 
 
1. En todo caso la pena se concibe como la característica reacción, de complejo fundamento, que 
sucede a lo injusto. Esto ocurre lógicamente en un ámbito de organización jurídica, conformado 
por “personas”; personas que en la concepción de HEGEL se rigen por el principio del respeto a 
los demás en cuanto que también son personas. Pero en la medida que esto no ha de comportar la 
negación de la más subjetiva voluntad de cada uno (concepción liberal del Estado), hay que 
hablar de “sujeto”, que en aquel contexto “dirige su vida” en condiciones de libertad; de modo 
que, podría decirse que “la libertad del sujeto es más concreta que la libertad de la persona”: 
aquélla determinante de su propio proyecto de vida; ésta en cuanto voluntariamente asume 
(nada más que) la integración en una organización jurídica15. 
 
2. En ese nivel aparecen ya recursos clave a través de los que se expresa la forma en la que 
interviene el Derecho Penal en la sociedad jurídicamente organizada. La noción de injusto 
constituye la manifestación imputable a un sujeto del desprecio al proyecto de vida de otro sujeto 
al que se identifica como víctima; o el mismo fundamento de la idea de imputación, que 
trasciende al plano subjetivo con el presupuesto de la capacidad personal de enjuiciamiento de 
las situaciones de conflicto y de las normas que las regulan, de suerte que cuando lo injusto no 
sea subjetivamente imputable —tratándose de menores o enfermos mentales, p. ej.— no tendría 
relevancia penal. 
 
Sin embargo, un Derecho de personas, o de sujetos, se concibe respecto a las relaciones que se 
establecen entre personas o sujetos. Pero se requiere algo más para explicar, por ejemplo, la 
justificación o exculpación del estado de necesidad agresivo o el exceso en la legítima defensa. 
 
3. Desde su papel de ciudadano el autor ya se habría corresponsabilizado en establecer las 
condiciones de su libertad; de modo que se relaciona con el ordenamiento jurídico como su 
destinatario, pero también como su sustento16. Tradicionalmente las teorías de la pena se han 
basado en la primera de estas dos relaciones, como si las consecuencias jurídicas que se imponen 
al responsable de un delito fueran algo que emana de un ente que es por completo ajeno. En 
cambio, en su condición de corresponsable, como ciudadano habría participado libremente en la 
decisión de cómo se ha de reaccionar (de donde se obtiene en definitiva la legitimación de la 
pena), también para el caso que él mismo fuera el imputado, de modo que con su propio castigo 
se le honraría como ser racional. 
 
a) En cierto modo esto puede explicar que la implicación como ciudadano va más allá del 
compromiso de reparación a la víctima. Es evidente que sólo ésta (la reparación) no es el fin del 
Derecho Penal; es más, ni siquiera se señala como fin principal en las concepciones tradicionales 
                                                 
15 PAWLIK, ob. cit., p. 77 y s. 
 
16 PAWLIK, ob. cit., p. 82. 
 5
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del Derecho Penal: como principio, no se enerva la responsabilidad penal con la satisfacción a la 
víctima; primero, porque contadas veces sería esto posible —p. ej. en algunos delitos contra el 
patrimonio—; y segundo, porque aunque en el concreto caso la víctima y su entorno se sintiera 
compensada, permanece la dimensión supraindividual del significado de lo injusto del 
ciudadano. La legitimada posibilidad de sancionarlo con pena se debe, en la concepción de 
PAWLIK sobre todo, a la identificable infracción de deberes de lealtad con la colectividad, y que 
conjuntamente cuantifica lo injusto17. El específico injusto penal ha de ser entendido así como el 
injusto del ciudadano; en cuanto lesionaría no sólo su deber frente a la concreta víctima, sino 
también el compromiso de lealtad con el conjunto de la ciudadanía en cuanto al restablecimiento 
del Derecho —como derecho de la sociedad misma y de cuantos en ella se integran—.  
 
b) Por lo mismo, la ejecución de la pena también tendría que ser respetuosa con el papel de 
ciudadano del autor. Debería ser, pues, un derecho del ciudadano la materialización del 
compromiso de la sociedad en ofrecer las posibilidades de resocialización a través de la ejecución 
de la pena. Con referencia a NOLL, se destaca que la comunidad no puede esperar que el 
delincuente reconozca y acepte su responsabilidad cuando se incumplen los deberes que se 
habían contraído18 con él. 
 
 
IV. 
 
1. Con este empeño en la búsqueda de una propia legitimación de la pena, PAWLIK no quiere 
quedarse en una “concepción mitológica”, sino que la vincula a la función del restablecimiento 
del Derecho (ya también como derecho del ciudadano). A mi juicio merece también especial 
interés su llamada de atención sobre la importancia del propósito de obtener la que identifico 
como una “propia” teoría de la (legitimación) de la pena. Aunque para ello no le sea posible 
distanciarse demasiado de la más general legitimación del Estado, como el propio PAWLIK 
concede empezando por sus iniciales referencias a HOBBES, y acabando en la noción de ciudadano 
corresponsabilizado como soporte central de su construcción. El aseguramiento de la libertad es 
la razón polivalente que reclama tal compromiso, racional y consciente; con lo cual conseguiría 
reforzar la explicación de que la pena pueda ser concebida también como derecho del autor del 
delito. Pero mucho me temo que, como HOERSTER ha caricaturizado, no cabe esperar tal 
compromiso del delincuente no-hegeliano19, ni siquiera para que cumpla con la útil obligación de 
participar activamente en su resocialización20. 
 
2. Sin embargo, igual que la pena ha de contar con el presupuesto del delito también parece que 
la teoría de la pena necesita de la teoría del delito; valga como constatación el puente que entre 
                                                 
17 PAWLIK, ob. cit., p. 90 y ss., especialmente p. 92. 
 
18 PAWLIK, ob. cit., p. 94. 
 
19 Ob. cit., p. 713. 
 
20 Cfr. PAWLIK, ob. cit., p. 94 y s. 
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ambas se tiende, con inspiración en la concepción de Jakobs, con el significado que se da a la idea 
de imputación. 
 
Por lo demás, de la misma manera que la teoría del delito tiende a asegurar la corrección de la 
solución al problema de qué y cómo ha ser considerado delito, la teoría propia de la pena debe 
perseguir dos respuestas a la única pregunta de por qué castigar: una, que desentrañe las razones 
de por qué reaccionar contra el delito; la otra, que argumente por qué esa reacción ha de ser 
precisamente una pena. En ello va también la posibilidad de deshacer la aporía de que si la pena 
es un mal (para la persona a la que se le impone, acaso para su entorno afectivo, y para la 
sociedad en cuanto puede dificultar su reparación y  tener que soportar el coste de su ejecución), 
entonces qué la legitima. 
 
3. Es asumible la separación kantiana entre los conceptos de finalidad y legitimación de la pena21, 
y con ello el reconocimiento del déficit de argumentos “propios” de éste último. Pero la evidente 
interrelación entre ambos conceptos sigue manteniendo a flote, aun con escasos argumentos 
propios, la legitimación democrática de la pena. La prueba está en que incluso las tesis del 
restablecimiento del Derecho como derecho resultante de la interacción entre el ejercicio de 
deberes de lealtad, y de la garantía del disfrute de la libertad de los ciudadanos, que PAWLIK 
esgrime, pueden transformarse en algo reconocible como la finalidad (de la pena), que no acaba 
de desprenderse de su utilidad preventiva. Considérese si no: 1) si la pena, innegablemente 
vinculada al delito (que sanciona), seguiría siendo legítima desprovista de toda finalidad 
preventiva; y 2) si toda pena, acaso desatada de cualquier exigencia de proporcionalidad, 
quedaría legitimada por su incontestable utilidad preventiva. Aceptar una u otra cosa, me parece, 
sería legitimar la crueldad, que no otro sustento puede tener que la tiranía. Y es de lo que 
justamente PAWLIK intenta distanciarse. 
 
 
Bibliografía 
 
JAKOBS, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre [des 
Verbrechens], 2ª ed., Berlin-New York, 1991. 
 
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ZStW 107, 1995. 
— “Strafe muβ sein! Muβ Strafe sein?”, en KODALLE (Hrsg.), Zur gegenwärtigen Straftheorie, 
Würzburg, 1998. 
 
JESCHECK, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil , 5ª ed., Berlin, 1996. 
 
LESCH, Heiko Hartmut, Der Verbrechesnbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, Köln, 1999. 
 
PAWLIK, Michael, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, Köln, 1999. 
                                                 
21 V. al respecto LESCH, ob. cit., p. 32 y ss. 
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InDret 3/2007  Esteban Sola Reche 
 
—Der rechfertigende Notstand, Berlin, 2002. 
 
— “Strafe als Verhinderung eines Hindernisses der Freiheit?”, en JoJZG 1, 2007. 
 
ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre, I, 4ª ed., 
München, 2006.  
 
VON LISZT, Franz, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts , 23ª ed., Berlin, 1921. 
 
WELZEL, Hans, Die Naturrechtslehre Samuel Punfendorfs. Ein Beitrag zur Ideengesichte des 17. und 18. 
Jahrhunderts, Berlin, 1958. 
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Por una teoría "propia" de la pena

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