Farnós Amorós, Esther

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EL ANÁLISIS DEL DERECHO 
InDret
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Evans v. The U.K (II): La Gran Sala del 
TEDH confirma la imposibilidad de 
utilizar los preembriones sin el 
consentimiento de la ex pareja 
 
Nota breve a la STEDH, Gran Sala, de 10.4.2007 
 
Esther Farnós Amorós 
Facultad de Derecho 
Universitat Pompeu Fabra 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BARCELONA, ABRIL DE 2007
InDret 2/2007  Esther Farnós Amorós 
 
 
 
 
Abstract 
 
 
La sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del pasado 10 de abril pone punto 
y final al caso “Evans v. The U.K.”. La decisión, ya definitiva de acuerdo con el art. 44.1 del Convenio para 
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, confirma la sentencia 
precedente de la Sec. 4ª del TEDH, que ya fue objeto de comentario en el pasado número de esta revista 
(“¿De quien son los embriones?”). Ello implica que se haga efectiva la orden de destrucción de los seis 
preembriones congelados creados con el esperma del demandado y los óvulos de la recurrente, a resultas de 
la revocación del consentimiento por parte del hombre una vez disuelta la relación, con lo que Natallie 
Evans pierde toda oportunidad de tener un hijo genético. 
 
 
Last April the 10 , the Grand Chamber of the European Court of Human Rightsth  delivered its judgement in 
“Evans v. The U.K.”. The decision, which is final according to article 44.1 of the Convention for the 
Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, confirms the previous opinion of the ECHR 4  
Section
th
, which was discussed in the last issue of InDret (“Whose are the embryos?”). Consequently, the 
order to destroy the six frozen preembryos created with the sperm of the defendant and the ova of the 
appellant, as a result of the man’s withdrawal of consent once the relationship between them was finished, 
will make it impossible for Natallie Evans to give birth to a genetically related child.  
 
 
 
 
 
Sumario 
 
1. La decisión de la Gran Sala  
2. El voto particular  
3. Consideraciones finales  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 1
InDret 2/2007  Esther Farnós Amorós 
1. La decisión de la Gran Sala  
 
La decisión de la que se da noticia recae en un momento en el que al Reino Unido se están 
cuestionando algunos aspectos de la Human Fertilisation and Embriology Act de 1990 (en 
adelante, HFEA), aunque parece improbable que en breve se lleve a cabo en aquel país una 
reforma básica de las normas relativas al consentimiento para el uso de preembriones 
congelados.  
 
Así se deduce de la respuesta de la Human Fertilization & Embriology Authority, órgano independiente 
encargado de aplicar e interpretar la ley de 1990, al Departamento británico de salud en la consulta 
hecha el 2005 con motivo de la posible revisión de la ley británica: 
http://www.dh.gov.uk/assetRoot/04/13/27/60/04132760.pdf.  
 
La Gran Sala presenta una serie de alternativas a la hora de regular el consentimiento sobre la 
disposición de los preembriones, a partir del análisis del contenido de los materiales 
prelegislativos anteriores a la HFEA (1990) y, en especial, del Informe Warnock (1984), de los 
documentos consultivos y del proyecto de ley de 1989.  
 
Entre otras medidas, el Informe Warnock recomendaba que en caso de desacuerdo entre los cónyuges 
sobre el destino que se debía dar a los preembriones, como consecuencia de la crisis de la pareja, 
decidiese la autoridad del centro reproductivo donde se encontraban almacenados. No obstante, después 
de varios informes y recomendaciones, el Gobierno británico acordó que la autoridad del centro no 
podía tomar esta decisión, excepto que las partes así lo hubiesen previsto. En esta línea, a partir de la 
entrada en vigor de la HFEA (1990) se garantiza que cualquier donante en cualquier momento anterior a 
la utilización de los preembriones pueda revocar el consentimiento prestado. En ausencia de notificación 
al respecto se presume que se mantiene el consentimiento hasta el fin del período legal de 
almacenamiento, momento en que la autoridad sólo podrá usar o disponer del material de conformidad 
con la voluntad especificada con anterioridad por los donantes. Si esta voluntad no está clara, los 
preembriones o los gametos deberán ser destruidos. En caso de desacuerdo entre los donantes, el 
material deberá conservarse almacenado hasta el fin del período legal e, igualmente, si llegado este 
momento aún no hay acuerdo los preembriones deberán ser destruidos.  
 
Asimismo, la sentencia informa sobre el estado de la cuestión del consentimiento sobre la 
disposición de los preembriones en los diferentes Estados Miembros que la regulan o que la 
resuelven en la práctica. Esta perspectiva comparada pone de relieve que la mayoría de leyes 
europeas sobre reproducción asistida han adoptado una regla taxativa en la materia, de acuerdo 
con la cual la disposición de los preembriones requiere el consentimiento constante y conjunto de 
la pareja.  
 
La aproximación a la materia se hace por grupos de países. En primer lugar, se enumeran los Estados 
que la regulan en la legislación ordinaria y que garantizan a cada parte el derecho a revocar su 
consentimiento en cualquier momento anterior a la implantación del embrión en el útero de la mujer 
(Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda y Suiza). En segundo lugar, se menciona los que, en la práctica, 
otorgan a las partes este mismo derecho (Bélgica, Finlandia e Islandia). Entre los que han regulado la 
cuestión de manera diferente, la sentencia destaca Hungría, donde en ausencia de acuerdo específico 
entre los miembros de la pareja se considera que la mujer puede continuar con el procedimiento a pesar 
de que el hombre haya muerto o se haya producido el divorcio; Austria y Estonia, donde el hombre 
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InDret 2/2007  Esther Farnós Amorós 
únicamente puede revocar su consentimiento con anterioridad a la fertilización del material, momento 
más allá del cual es la mujer quien decide si y cuando procederá continuar con el tratamiento; Alemana e 
Italia, donde ninguna de las partes puede revocar el consentimiento cuando el material ya ha sido 
fertilizado; e Islandia, donde la legislación prevé expresamente la destrucción de los preembriones en 
caso de disolución de la pareja antes de la finalización del período máximo de almacenamiento del 
material. A pesar de llevar a cabo un análisis del estado de la cuestión por países, como en la sentencia 
anterior la Gran Sala tampoco hace referencia expresa a las concretas disposiciones que regulan el 
consentimiento a la utilización de técnicas de reproducción asistida en los diferentes ordenamientos 
jurídicos. Así, en el caso de España sólo se informa de que únicamente se reconoce el derecho a revocar 
el consentimiento al hombre casado, cuando la nueva Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de 
Reproducción Humana Asistida (BOE nº 126, 27.5.2006, pp. 19947-19956) establece en sus arts. 11.4 a) y 
11.6 que el consentimiento para dar a los preembriones conservados cualquiera de los destinos 
autorizados, incluida la transferencia a la mujer de quien procede el óvulo o a su cónyuge “podrá ser 
modificado en cualquier momento anterior a su aplicación”. La nueva disposición resuelve el problema 
que planteaba la redacción del art. 6.3 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de 
Reproducción Asistida  (BOE nº 282, 24.11.19988, pp. 33373-33378) que precisaba el consentimiento del 
marido sólo si la mujer estaba casada.  
 
La sentencia confirma que no ha existido violación del art. 2 del Convenio (derecho a la vida) y, al 
respecto, enfatiza el margen de apreciación de que deben gozar los Estados Miembros como 
consecuencia de la ausencia de consenso legal sobre el inicio de este derecho, con lo que reitera el 
criterio de la Sec. 4ª del propio TEDH.  
 
Por lo que respecta a la pretendida vulneración del art. 8 de la Convención (derecho a la vida 
privada personal y familiar), la Gran Sala considera que no existe consenso entre los Estados 
Miembros y que la posibilidad de revocar el consentimiento a la utilización de técnicas de 
reproducción asistida afecta a aspectos del derecho de familia que por la propia naturaleza de 
este derecho debe fijar cada Estado con un amplio margen de apreciación. En este sentido, para el 
TEDH la regla de la ley inglesa que permite la revocación absoluta del consentimiento, aunque 
supone una verdadera injerencia en el derecho a procrear que contiene la Convención europea, se 
fundamenta en la necesidad de proteger el interés público que contempla el 2º apartado del art. 8. 
De este modo, y pese a la empatía mostrada hacia la recurrente, la Sala concede una importancia 
especial al consentimiento prestado por ambas partes; a que de acuerdo con la ley nacional 
inglesa las dos sabían que este consentimiento podía revocarse por cualquiera en un momento 
previo a la implantación de los preembriones en el útero; y al hecho que la mujer fuera consciente 
de que los óvulos fecundados constituían su última oportunidad de tener un hijo genético.  
 
Finalmente, en relación con la presunta vulneración del art. 14 de la Convención (derecho a la 
igualdad), la Gran Sala reitera la postura de la Sec. 4ª del TEDH y considera que no es necesario 
entrar en la cuestión por los mismos motivos por qué concluye que no existe vulneración del art. 
8. De acuerdo con la sentencia, la diferenciación entre las mujeres que pueden concebir por 
medios naturales y las que deben hacerlo por medios artificiales encuentra una justificación 
razonable y objetiva.  
 
 
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2. El voto particular  
 
Los argumentos del voto particular formulado por cuatro de los diecisiete jueces que componen 
la Gran Sala, según el cual sí que ha existido violación de los artículos 8 y 14 de la Convención, 
merecen un análisis separado. En primero lugar, aunque los jueces disidentes consideran que la 
ley inglesa no es per se contraria al art. 8 puesto que las normas basadas en el consentimiento de 
las partes tienen sentido en materia de fecundación “in vitro”, las circunstancias concretas del 
caso recomiendan un análisis más allá del derecho contractual, que tenga en cuenta la 
interferencia en el derecho de la recurrente a ser madre genética. De acuerdo con esta tesis, al 
eliminar toda posibilidad de que Natallie Evans sea madre genética, la aplicación estricta de la 
ley nacional deviene desproporcionada, ya que el derecho de una parte (en el caso, el hombre) 
elimina por completo el de la otra (la mujer).  
 
La minoría también entiende que existe discriminación en los términos del art. 14, dado que un 
hombre infértil en una situación similar a la de la recurrente no debería hacer frente a las cargas 
físicas y emocionales que sufre una mujer en la misma situación. Desde mi punto de vista, 
aunque el razonamiento del voto particular en relación con el art. 8 es consistente, la comparación 
resulta confusa en este punto. Así, si el recurrente fuera un hombre en una situación asimilable a 
la de Natallie Evans, desde la perspectiva del derecho a no ser forzado a procrear los derechos en 
conflicto serían los mismos, a pesar de que a priori el procedimiento de donación de esperma sea 
menos complejo que el de donación de óvulos y que la mujer que ha aportado los óvulos haya 
contribuido en mayor medida, física y emocionalmente, al proceso de fertilización.  
 
 
3. Consideraciones finales  
 
Al margen de las circunstancias concretas que, como se ha puesto de relieve, convierten Evans v. 
The U.K. en un caso límite, en la decisión cobra una importancia especial el consentimiento 
informado otorgado por dos partes plenamente capaces, así como la falta de consenso en la 
materia entre los Estados Miembros. En este ámbito, a través de un análisis estrictamente positivo 
de la cuestión tanto la sentencia precedente de la Sec. 4ª como la de la Gran Sala evitan que un 
derecho se imponga sobre otro del mismo valor. No obstante, de la propia decisión se deduce que 
la solución alcanzada no es la única posible en los términos de la Convención, de modo que sin 
superar los límites de la misma caben ciertas excepciones a la regla de la revocabilidad. Ello 
evitaría que el hombre tuviese un derecho absoluto de veto a la implantación de los 
preembriones solicitada por la mujer, al tiempo que permitiría otorgar mayor relevancia a las 
circunstancias concretas del caso.  
 
Para la Gran Sala resulta fundamental que en un momento determinado las partes consintieron a 
la creación de los preembriones y aceptaron la posibilidad que una de ellas revocara el 
consentimiento en determinados supuestos, de acuerdo con su ley nacional. El almacenamiento 
de los preembriones durante un tiempo considerable y el conocimiento que por la enfermedad 
que sufría la mujer los mismos no le podrían ser implantados inmediatamente, son otros factores 
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InDret 2/2007  Esther Farnós Amorós 
que evidencian que las partes no podían ignorar que en cualquier momento podía darse un 
cambio de circunstancias que aconsejara revocar el consentimiento otorgado. Sin embargo, tanto 
el hombre como la mujer aceptaron proceder a la creación y congelación de los preembriones. 
Conviene señalar que lo anterior encuentra algunas objeciones derivadas del estado emocional de 
las parejas en el momento de firmar los acuerdos previos a los tratamientos de fecundación “in 
vitro”. En estos momentos, su atención se centra en entender la compleja y abundante 
información que contienen los formularios de consentimiento informado y suelen obviarse las 
previsiones relativas a la disposición de preembriones en caso de divorcio o desacuerdo. Pedir a 
las personas en esta situación que evalúen las diferentes opciones de disposición en caso de 
divorcio y negocien parece excesivo. Por ello, en atención a futuras reformas de la materia, sería 
deseable que las leyes sobre técnicas de reproducción asistida de los diferentes Estados 
contemplaran excepciones en este sentido. En el caso Evans v. The U.K. esta objeción cobra una 
importancia especial, ya que el mismo día en que la pareja prestó el consentimiento informado a 
la fecundación “in vitro” se había comunicado a la mujer que padecía un cáncer de ovarios y que, 
en consecuencia, debía someterse a una operación para que éstos le fuesen extirpados.  
 
A juzgar por la cada vez más elevada tasa de divorcios y la cifra en aumento de embriones 
congelados almacenados en los bancos de los centros de reproducción asistida autorizados, las 
eventuales disputas sobre la titularidad de los preembriones pueden convertirse en un fenómeno 
cada día más frecuente en los países de nuestro entorno. A la vista de la orientación seguida por 
la mayoría de legislaciones de los Estados Miembros, en la actualidad debe tenerse en cuenta que 
además de la congelación de embriones existen otras técnicas que permiten tener hijos vinculados 
genéticamente sin comprometer los derechos reproductivos de una parte. Entre dichas técnicas 
destaca la congelación de óvulos. Como subrayan los hechos probados en el caso Evans v. The 
U.K., la recurrente conocía la existencia de esta técnica pero decidió no recurrir a ella ante la 
advertencia de la enfermera del centro reproductivo de las pocas probabilidades de éxito de la 
misma que, además, no se llevaba a cabo en la clínica en cuestión. Asimismo, la mujer se vio en 
cierto modo influenciada por las palabras tranquilizadoras de su ex pareja, que le aseguró que no 
modificaría el consentimiento otorgado. 
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