Lamarca i Marquès, Albert

Revistes Catalanes amb Accés Obert

InDret
Avantprojecte de Segona Llei de modificació
de les disposicions sobre dret de danys
a Alemanya
Albert Lamarca Marquès
Facultat de Dret
Universitat Pompeu Fabra
Barcelona, Juliol de 2001
www.indret.com
InDret 3/2001                                                                                        Albert Lamarca Marquès
1
Sumari
· Introducció
· Responsabilitat per medicaments: pretensió d’informació o de discovery i
presumpció de causalitat
1. Pretensió d’informació
2. Presumpció de causalitat
· La generalització del rescabalament dels danys morals
· IVA i indemnització de danys materials
· Modificació de l’edat mínima per la responsabilitat dels menors per
accidents en el trànsit rodat i d’altres reformes en matèria automobilística
· Responsabilitat per un peritatge judicial incorrecte
· Augment dels barems indemnitzatoris i la seva conversió a Euros
InDret 3/2001                                                                                        Albert Lamarca Marquès
2
· Introducció
De nou InDret ressenya un avantprojecte de llei alemany federal en matèria de dret
privat: el de Segona Llei de modificació de les disposicions sobre dret de danys
(Entwurf Zweites Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften), de 19 de
febrer de 2001.
L’avantprojecte vol actualitzar el dret vigent i ajustar-lo als nous avenços i
coneixements, tot prenent en consideració els interessos dels agents implicats. En els
seus tretze articles, es proposa modificar les disposicions del BGB i de les lleis especials
sobre dret de danys de manera sistemàtica i d’acord amb les següents directrius:
1. En primer lloc, cerca millorar la posició de la víctima de danys causats per
productes farmacèutics o medicaments defectuosos, amb l’alleugeriment de
la càrrega de la prova, i li concedeix una pretensió d’informació o de
discovery enfront la indústria farmacèutica i l’Administració supervisora i
estableix una presumpció de causalitat.
2. En segon lloc, generalitza la pretensió d’indemnització per danys morals, i
l’estén de la responsabilitat extracontractual per culpa a la responsabilitat
per risc i a la contractual. Amb tot, el rescabalament del dany moral es
limita als supòsits en què, a excepció de concórrer dol, siguin rellevants.
3. En tercer lloc, modifica el sistema per la compensació dels danys materials,
que passaria a basar-se en un càlcul concret de la indemnització pel bé
lesionat i no en una quantificació fictícia o abstracta. D’aquesta manera,
s’exclou de la quantia indemnitzatòria l’Impost sobre el Valor Afegit si la
cosa no és reparada in natura.
4. En quart lloc, s’ocupa de la responsabilitat dels menors pels accidents
causats en el trànsit rodat i ferroviari. L’avantprojecte eleva l’edat mínima
per la responsabilitat de set a deu anys.
5. En cinquè lloc, inclou, en les disposicions del BGB sobre dret de danys, a la
llibertat sexual com a bé jurídic expressament protegit i a la responsabilitat
pels danys que deriven d’un informe pericial incorrecte davant un tribunal
com a supòsit específic de responsabilitat.
6. En darrer terme, actualitza i harmonitza els barems indemnitzatoris per als
supòsits de responsabilitat objectiva o per ris i els converteix a Euros.
La data d’entrada en vigor prevista a l’avantprojecte és l’1 de gener de 2002 i, pel cas
d’arribar-se a aprovar, les lleis que modificaria, a més del BGB, serien:
- Llei del medicament (Arzneimittelgesetz)
- Llei federal de muntanya (Bundesberggesetz)
- Llei del trànsit rodat (Straßenverkehrgesetz)
- Llei de responsabilitat civil obligatòria (Haftpflichtgesetz)
- Llei de navegació aèria (Luftverkehrgesetz)
- Llei federal de protecció de dades (Bundesdatenschutzgesetz)
InDret 3/2001                                                                                        Albert Lamarca Marquès
3
- Llei d’enginyeria genètica (Gentechnikgesetz)
- Llei de responsabilitat per productes defectuosos (Produkthaftungsgesetz)
- Llei de responsabilitat mediambiental (Umwelthaftungsgesetz)
- Llei de protecció de fronteres federals (Bundesgrenzschutzgesetz)
- Llei federal d’ajuda social (Bundessozialhilfegesetz)
- Llei de compensació pels danys causats per les tropes d’ocupació (Gesetz
über die Abgeltung von Besatzungsschäden)
- Llei de l’energia atòmica (Atomgesetz)
- Llei federal de previsió social (Bundesversorgungsgesetz)
- Llei de l’assegurança obligatòria de responsabilitat civil per la tinença de
vehicles a motor (Pflichtversicherungsgesetz)
- Llei d’introducció al BGB (Einführungsgesetzes zum BGB).
La ressenya d’InDret no és casual: el Ministeri federal alemany de justícia publica a la
seva pàgina web totes les seves iniciatives legislatives per tal que els agents jurídics i
socials s’hi puguin pronunciar de cara a la seva millora i ajust a la realitat. Amb això fa
bona la idea que amb més transparència i participació hi ha més democràcia. El
Ministeri de ciència i tecnologia espanyol ha procedit així amb l’avantprojecte de llei de
serveis de la societat de la informació i de comerç electrònic, però aquest no deixa de ser
un cas aï llat i manca una pràctica generalitzada en aquest sentit, tant a nivell estatal com
autonòmic.
En el número anterior, InDret informava d’un avantprojecte de llei per a la reforma del
dret d’obligacions del BGB. El passat 9 de maig, el Gabinet federal alemany
(Bundeskabinett) va aprovar el projecte de llei de modernització del dret d’obligacions
(Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts), que ja ha iniciat la seva
tramitació parlamentària. En el fonamental, el projecte de llei reprodueix l’avantprojecte
ministerial anterior, però hi incorpora el resultat del debat sorgit, en la comunitat
jurídica alemanya, durant els sis mesos passats entre la seva publicació electrònica fins a
l’adopció com a projecte de llei.
Tot seguit destaquem alguns dels aspectes més rellevants de la proposta de reforma,
que es justifiquen amb detall en l’exposició de vuitanta pàgines que acompanya a
l’avantprojecte (Begründung).
· Responsabilitat per medicaments: pretensió d’informació o de discovery i
presumpció de causalitat
L’epidèmia de la SIDA i la contaminació per l’ús d’hemoderivats han obert un debat a
Alemanya sobre els aspectes que es podrien millorar en la responsabilitat civil
sanitària. Fruit del mateix són les propostes de reforma en matèria de prova, que es
concreten en una pretensió d’informació o de discovery i una presumpció de causalitat a
favor de la víctima.
1. Pretensió d’informació
La prova completa de la relació de causalitat entre la conducta del suposat causant i el
dany, que correspon a la víctima, és mol difícil i costosa en supòsits tècnicament
complexes, com ara el de la responsabilitat sanitària. Per aquest motiu, el projecte de
reforma vol concedir al perjudicat una pretensió d’informació o de discovery
(Auskunfsaspruch) enfront l’empresa farmacèutica i l’autoritat administrativa
InDret 3/2001                                                                                        Albert Lamarca Marquès
4
encarregada d’autoritzar i supervisar els medicaments, i per això es proposa modificar
determinats articles de la llei del medicament (Arzneimittelgesetz - AMG) de 19
d’octubre de 1994.
El nou § 84.a de la AMG concediria a la víctima una pretensió per sol·licitar informació
a l’empresari farmacèutic, o a les autoritats administratives, sobre els efectes coneguts i
presumibles del medicament, així com els seus efectes secundaris, interaccions i d’altra
informació disponible i rellevant per valorar la seva relació amb els danys. Amb tot,
tant l’empresari com les autoritats administratives podrien negar-se a subministrar la
informació si hi hagués una obligació legal de mantenir-la reservada o bé la reserva
respongués a un interès prevalent de l’empresari, ço és, al seu secret industrial.
2. Presumpció de causalitat
A aquesta pretensió s’hi afegeix una presumpció de causalitat entre l’ús del
medicament i els danys. En la mesura en què, de les circumstàncies del cas, com ara la
dosificació, la durada del tractament o l’estat de salut de la víctima, el medicament fos
idoni per causar el dany, es presumeix legalment que així ha estat. Es produeix una
inversió de la càrrega de la prova, perquè aquesta presumpció no és iuris et de iure.
Amb tot, pot plantejar-se si l’empresari farmacèutic en tindrà prou amb provar que el
medicament no era idoni per causar els danys, i que no hi havia la relació de causalitat
necessària, o bé que haurà d’aportar també la prova de la causa concreta del dany. El
futur § 84.3 AMG permetria l’exoneració de l’empresari, ço és, destruir la presumpció
legal, amb la prova que no hi ha relació de causalitat entre l’administració del
medicament i el dany, però l’explicació governamental del projecte es refereix a la
prova exacta de la causa del dany. En tot cas, el perjudicat ha d’haver sofert un dany
rellevant i aportar indicis de la seva relació amb el medicament. L’èxit de la seva
pretensió, que es val de la presumpció de causalitat, ha d’estar basada en els
esdeveniments.
Amb aquests canvis no s’ampliaria l’àmbit del dany rescabalable, ni es fixarien unes
altes quanties indemnitzatòries, però, com bé diu el projecte, es milloraria clarament la
posició de les víctimes en la responsabilitat per medicament i s’aconseguiria, en allò
possible, situar en un pla d’igualtat processal al perjudicat enfront l’empresa
farmacèutica. Es recuperaria, així, la tan bescantada, per imprecisa, teoria de l’esfera de
risc (Risikosphäre) com a criteri d’imputació de responsabilitat.
· La generalització del rescabalament dels danys morals
El § 253 del BGB disposa que la indemnització d’un dany immaterial o no patrimonial
(nicht Vermögensschaden) només és procedent en els casos en què expressament ho
estableixi la llei. Així passa per a la responsabilitat civil extracontractual per
negligència, però en queden al marge la responsabilitat contractual i la responsabilitat
objectiva o per risc, tal com es desprèn del vigent § 847 BGB. L’avantprojecte de
reforma es proposa afegir un segon paràgraf al § 253 BGB en què es prevegi el
rescabalament del dany moral per les lesions corporals, a la salut, la llibertat o la
llibertat sexual. Per aquests casos es donaria una indemnització equitativa (billige
Entschädigung) perquè els paràmetres per quantificar-la no deriven directament dels
béns lesionats. L’avantprojecte estableix també que el dany moral no ha de ser
InDret 3/2001                                                                                        Albert Lamarca Marquès
5
irrellevant i, a excepció dels dolosos, cal valorar-ne la naturalesa i durada per evitar els
plets bagatel·la, perquè de minimis non curat praetor.
Amb aquesta mesura s’avança decididament en el camí per reduir les diferències que
hi pugui haver entre les pretensions derivades de l’ordre contractual i
l’extracontractual, ja que el rescabalament del dany moral n’és una. A partir d’ara ja no
caldrà invertir esforços en fonamentar la naturalesa extracontractual de la pretensió o
bé l’existència d’un concurs de las normes que la fonamenten per aconseguir el
rescabalament del dany moral, com habitualment succeeix en casos de responsabilitat
mèdica. La projectada unificació, en tres anys, del termini de prescripció d’ambdues
pretensions també hi contribueix.
· IVA i indemnització de danys materials
El sistema del BGB en matèria d’indemnització per danys es basa en tres principis:
1. Reparació in natura
2. Prohibició d’enriquiment de la víctima.
3. Elecció del mitjà més eficient per rescabalar el dany.
Tot i això, i en la práctica, aquest sistema indemnitzatori s’acostuma a concretar en una
compensació monetària no vinculada directament a la finalitat de reparació de la cosa
danyada. D’aquesta manera, el dany causat a una cosa concreta es converteix en un
dany al patrimoni de la víctima pel valor corresponent de la cosa. Així, i per la precisió
pròpia de la cultura alemanya, es prenen mesures per ajustar les partides que integren
el rescabalament del dany. Si el principi de reparació in natura es basa en la reparació
de la cosa pel causant del dany o bé la seva substitució per una quantitat de diners, tot
suposant que la víctima la farà servir en reparar la cosa, aquesta concepció falla quan
els diners no es destinen a la reparació concreta del bé i s’integren directament al seu
patrimoni. El que pertoca, doncs, en aquests casos, és indemnitzar el seu valor
patrimonial i no el cost efectiu de reparació, que pot variar a l’alça per incloure
l’Impost sobre el Valor Afegit (Umsatzsteuer).
Al projecte de nou apartat del § 249 BGB es disposa que els impostos exigibles per la
reparació de la cosa només seran compensables si els diners de la indemnització es fan
servir amb aquesta finalitat. En un altre cas, no formaran part de la quantia
indemnitzatòria, que passaria ara a fixar-se per un sistema de càlcul concret i no fictici.
· Modificació de l’edat mínima per la responsabilitat dels menors per
accidents en el trànsit rodat i d’altres reformes en matèria automobilística
L’avantprojecte es proposa alterar la regla general en matèria de responsabilitat dels
menors, establerta al § 828 BGB, que els exonera de responsabilitat fins els set anys
d’edat. Així, en matèria de danys per accidents en la circulació automobilística i
ferroviària, s’elevaria aquesta edat fins els deu anys, sempre que no hi hagi intervingut
dol. Aquesta regla, amb tot, no es podria utilitzar en benefici del menor en els supòsits
en què hi hagués un concurs de culpes en la causació del dany. La proposta de
modificació es fonamenta en la psicologia evolutiva, la qual ensenya que els menors de
InDret 3/2001                                                                                        Albert Lamarca Marquès
6
deu anys, per raons físiques i psíquiques no estan en situació de reconèixer els
particulars perills que comporta la circulació de vehicles a motor.
En relació amb la responsabilitat per accidents automobilístics, també es reformen
diversos aspectes de la llei del trànsit rodat (Straßenverkehrsgestz) per ajustar-la als
principis del sistema. Aquests estableixen una responsabilitat independent de
qualsevol judici de culpa o negligència del propietari del vehicle, i la seva presumpció
per al conductor, atesa la perillositat potencial dels vehicles a motor com a causants de
danys, el que afegit a l’obligació d’assegurar aquests danys, amb la introducció d’una
acció directa enfront l’asseguradora, dona una bona cobertura als interessos de la
víctima.
D’acord amb aquests principis, s’introdueix una modificació clarament dogmàtica,
però comprensible des de la manera de procedir alemanya. La causa d’exoneració que
s’admet per aquest tipus de responsabilitat i que deriva “d’un esdeveniment
inevitable” (unabwendbares Ereignis) es substitueix pel de “força major” (höhere Gewalt).
L’avantprojecte afirma que amb això s’aconsegueix una ampliació de la responsabilitat
del propietari del vehicle. Tot i que la qüestió sembla ser més teòrica que pràctica cal
elogiar l’afany alemany per mantenir un rigor tècnic a les lleis.
· Responsabilitat per un peritatge judicial incorrecte
L’avantprojecte introdueix també una responsabilitat específica pels perits que emeten
un dictamen o informe al llarg d’un procés judicial, mitjançant un nou § 839a del BGB.
En la mesura en què no hi ha una responsabilitat contractual ni tampoc una
responsabilitat administrativa del perit, l’avantprojecte considera que la responsabilitat
actual basada en el sistema general és insuficient per les parts processals. D’aquesta
manera, i amb el nou § 839a BGB, s’introdueix un nou supòsit específic de
responsabilitat per danys, que regula la del perit enfront les parts per un dictamen
incorrecte, al marge que hagi prestat o no jurament.
La responsabilitat s’estableix per un peritatge incorrecte, d’acord amb criteris
d’imputació subjectiva basats en el dol i la culpa greu. L’exclusió de la culpa lleu tutela,
segons l’avantprojecte, la llibertat del perit per realitzar un informe imparcial i evita la
negativa pressió o amenaça constant d’una acció de responsabilitat. Com a requisit
ulterior, i en termes d’imputació objectiva, s’exigeix que el peritatge incorrecte hagi
estat determinant de la causació del dany, és a dir, que la sentència judicial s’hi hagi
basat.
· Augment dels barems indemnitzatoris i la seva conversió a Euros
Una de les finalitats de l’avantprojecte de llei de reforma rau en actualitzar els barems
o quanties màximes d’indemnització per danys i adaptar-les a la nova unitat
monetària, l’Euro.
Així, i al llarg del seu articulat, s’aprofiten les disposicions de modificació de les regles
substantives de responsabilitat per convertir els DM a Euros i per actualitzar les
quanties màximes d’indemnització. A més, això es fa també de manera detallada a
l’art. 9. L’existència de barems o quanties màximes indemnizatòries s’explica en aquells
InDret 3/2001                                                                                        Albert Lamarca Marquès
7
casos en què la responsabilitat és objectiva, per la realització d’una activitat de risc, a
diferència de la responsabilitat basada en la culpa que no accepta més límit que la
reparació integral del dany.
L’actualització d’aquestes quanties s’ha de produir d’acord amb el ritme general de
l’economia i dels canvis conjunturals que afecten sectors concrets. Aquesta
actualització, però, no s’ha donat per al dret alemany durant els darrers vint anys.
Aprofita ara el legislador per portar-la a terme i harmonitza també les diferències que
hi ha entre els barems, en la mesura en què no es basen en el bé jurídic lesionat sinó en
el tipus d’activitat de risc que ha causat el dany. El mateix s’aplica a les
indemnitzacions fixades en rendes o prestacions periòdiques.


Avantprojecte de Segona Llei de modificació de les disposicions sobre dret de danys a Alemanya

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

Revistes Catalanes amb Accés Obert