Solà Monells, Xavier

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 01/2006
 
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Acumulación del permiso de lactancia con fundamento en previsión 
convencional.  
Comentario a la STS de 20 de junio de 2005 (RJ 2005/6597).  
Dr. Xavier Solà i Monells  
Profesor Lector de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social  
de la Universidad Autónoma de Barcelona  
1. Hechos  
El artículo 41.d del convenio colectivo de la empresa Aldeasa, SA para los años 
2003 a 2006 establece: “ Lactancia. Las horas establecidas como permiso para la 
lactancia podrán acumularse mediante disfrute de una mes de permiso retribuido, 
o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con 
posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses ”. Des de 1995 los 
convenios colectivos suscritos en ese mismo ámbito han contemplado la 
posibilidad de acumular el permiso de lactancia, posibilidad que ha sido utilizada 
por la mayoría de trabajadoras que han ejercitado ese derecho.  
El 22 de diciembre de 2003 la Dirección General de Trabajo formula demanda de 
impugnación de convenio donde solicita que se declare que el precepto 
convencional citado conculca la legalidad vigente.  
La Audiencia Nacional, mediante sentencia de 29 de marzo de 2004, desestima la 
demanda y declara conforme a derecho el artículo 41.d del convenio colectivo de 
la empresa Aldeasa, SA para los años 2003 a 2006. La demandante presenta 
recurso de casación argumentando, al amparo del artículo 205.e del TRLPL, la 
infracción de los artículos 37.4 del TRLET y 3.1 del Código Civil, al entender que 
el convenio colectivo “ lejos de mejorar la prestación de la relación laboral supone 
una conculcación de un bien jurídico protegido diferente, cual es la atención y 
cuidado de los hijos menores de nueve meses ”.  
2. Fundamentos de Derecho  
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y confirma la sentencia 
dictada por la Audiencia Nacional afirmando con absoluta contundencia que el 
precepto convencional cuestionado crea “ una facultad otorgada el progenitor que 
no supone renuncia a derecho alguno y que no se opone, sino que cumple con la 
finalidad prevista por los artículos 37.4 y 37.5 del ET ”. Tal afirmación se 
fundamenta a partir de tres argumentos.  
El primero parte de la necesidad de interpretar las leyes según “ la realidad social 
del tiempo en que han de ser aplicadas ”, en cumplimiento del artículo 3.1 del 
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26/04/2007http://www.upf.edu/iuslabor/012006/DerechoIndividual.XavierSola.htm
Código Civil. El Tribunal Supremo recuerda que en la sociedad actual y en un 
entorno urbano, donde el tiempo invertido en desplazamientos es significativo, 
resulta evidente que el permiso por lactancia debido a su limitada extensión “ 
constituye un derecho prácticamente inejercitable para el fin previsto, ya que en 
la mayor parte de casos el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de 
trabajo al domicilio es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral ”, 
particularmente en casos como el de la empresa Aldeasa, SA cuyos centros de 
trabajo se hallan ubicados mayoritariamente en aeropuertos. La opción de 
disfrute que ofrece la norma paccionada se adapta mucho mejor a la realidad 
presente que la modalidad ordinaria de disfrute y permite un mejor cumplimiento 
de la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que la atención y cuidado 
del menor durante los primeros meses de vida. Se argumenta en esta línea que “ 
la asistencia que se puede dar al hijo durante media hora de disminución de 
jornada es sensiblemente menor a la que reconoce la norma paccionada, que 
alcanza un mes completo sin obligaciones laborales ”.  
El segundo argumento se concreta en el carácter de derecho necesario relativo 
del artículo 37.4 del TRLET. El Tribunal Supremo recuerda que tal carácter implica
la posibilidad de mejorarlo mediante norma convencional y que, por las razones 
antes expuestas, es incuestionable que el precepto cuestionada mejora la 
regulación legal del permiso de lactancia.  
En tercer y último argumento es la configuración alternativa de la posibilidad de 
acumulación que reconoce el artículo 41.d del convenio colectivo de la empresa 
Aldeasa, SA para los años 2003 a 2006, circunstancia que excluye cualquier 
afectación o desnaturalización del régimen jurídico del permiso de lactancia. Se 
razona en esta línea que “ lo que hace el convenio es permitir una opción 
personal de mejora –nunca una imposición- que sin contrariar la vigencia plena 
de la norma, permite a aquellos trabajadores que- atendiendo a razones 
personales de cualquier índole- consideren que su derecho queda más protegido y 
la finalidad de la norma más garantizada con la acumulación de los permisos de 
lactancia ”, concluyendo que “ el precepto convencional no destruye, ni limita el 
derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, 
por el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los 
términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable para sus 
hijos ”.  
3. Valoración  
La presente sentencia es importante porque avala una práctica convencional 
bastante extendida que admitiendo, con distintas fórmulas, la acumulación del 
permiso de lactancia, posibilita un aprovechamiento efectivo del derecho previsto 
en el artículo 37.4 del TRLET. No puede negarse sin embargo, como ya pusieron 
de manifiesto algunos análisis de la sentencia de instancia (véase SÁNCHEZ 
TRIGUEROS, Carmen: <Validez del convenio que permite acumular las horas de 
lactancia en un mes de permiso retribuido. Comentario a la SAN de 29 de marzo 
de 2004>, Aranzadi Social , número 5, 2004, páginas 1 a 3), que la admisión del 
disfrute acumulado obliga a modificar, o como mínimo matizar, la finalidad 
perseguida de la institución, que pasa de ser la atención del menor durante los 
nueve primeros meses de vida a otra más genérica: la atención del menor dentro 
de ese marco temporal aunque no durante todo él. Tal matización no resulta sin 
embargo una operación forzada desde un punto de vista jurídico, porque, como 
acertadamente apunta el Tribunal Supremo, puede sustentarse en el artículo 3.1 
del Código Civil.  
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 La fundamentación de la sentencia comentada permite determinar con claridad 
los requisitos que deben cumplir las cláusulas que contemplan la acumulación 
para ser válidas e invita a efectuar algunas reflexiones que pueden resultar de 
interés para los sujetos que eventualmente las negocien.  
La validez de cualquier cláusula convencional que contemple la acumulación del 
permiso de lactancia queda condicionada al cumplimiento de dos requisitos:  
a) Que la acumulación se configure como una posibilidad alternativa y no 
sustitutiva de las dos modalidades de disfrute legalmente previstas, que son la 
reducción de media hora al inicio o al final de la jornada y la ausencia de una 
hora fraccionable. De la argumentación del Tribunal Supremo se extrae con toda 
claridad que la negación de estas últimas supondría una intervención excesiva e 
inadmisible sobre el régimen jurídico del permiso de lactancia.  
b) Que la extensión cuantitativa del permiso disfrutado en la modalidad de 
acumulación sea como mínimo equivalente al que correspondería si se disfrutase 
de alguna de las formas previstas en el artículo 37.4 del TRLET. A diferencia del 
anterior, este requisito no se formula expresamente pero puede deducirse de la 
calificación del precepto legal citado como “ derecho necesario relativo ”, que 
otorga al “ quantum ” de tiempo reconocido el carácter de mínimo indisponible.  
Ninguno de estos dos requisitos debe generar problemas importantes, dado que 
la práctica totalidad de las cláusulas convencionales que contemplan la 
acumulación del permiso de lactancia lo hacen como una posibilidad de disfrute 
alternativa a las legalmente previstas y el tiempo de permiso acumulado que 
reconocen iguala o supera al que correspondería si se optase por un disfrute no 
acumulado.  
El margen de maniobra que resta a los sujetos negociadores al elaborar las 
cláusulas de acumulación es, por tanto, muy amplio: puede preverse únicamente 
el disfrute de todo el tiempo acumulado de forma consecutiva a la suspensión por 
maternidad o admitirse otras fórmulas (disfrute acumulado del total en otro 
momento, días libres en el momento que decida el trabajador o trabajadora, 
fórmulas mixtas, etc.); puede requerirse el ejercicio de la opción a favor del 
disfrute acumulado al inicio o admitirse de forma sobrevenida, por el tiempo que 
en cada caso reste; puede fijarse el procedimiento para ejercitar tal opción o no 
indicar nada al respecto; etc. Es obvio que cuantas más sean las modalidades de 
disfrute más garantizado quedará el aprovechamiento efectivo del permiso de 
lactancia i también que la razonable “ procedimentalización ” del disfrute 
acumulado puede aportar seguridad jurídica y permite, al mismo tiempo, la tutela 
de los intereses empresariales, evitando situaciones sorpresivas que puedan 
generar problemas organizativos.  
Enero 2006  
 
UPF, Barcelona 
 
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Acumulación del permiso de lactancia con fundamento en previsión convencional. Comentario a la STS de 20 de junio de 2005 (RJ 2005/6597).

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