Castells i Marquès, Marina

Hemeroteca Cientifica Catalana

RECENSIONSRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 269CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO, LA CONCRECIÓN  DEL INTERÉS DEL MENOR EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, VALÈNCIA, TIRANT LO BLANCH, 2014, 139 P.Aquest treball examina, des d’una perspectiva crítica, els criteris d’integració del principi de l’interès superior del menor, proposats pel Tribunal Suprem en les sentèn-cies dictades entre 2009 i 2013, per a identificar la decisió que millor protegeix l’inte-rès del menor que es troba al bell mig d’una situació de conflicte, ja sigui entre els ti-tulars de la pàtria potestat (cap. i), entre els progenitors i els seus parents o persones pròximes (cap. ii) o entre la família d’origen i l’acollidora (cap. iii).La doctora Guilarte defensa que el legislador utilitza el principi de l’interès del menor per a neutralitzar els efectes negatius que pot tenir el reconeixement amb ca-ràcter absolut d’un dret al menor en cada cas concret. Atès que no existeixen veritats absolutes, els jutges han de portar a terme una valoració i una ponderació de les cir-cumstàncies concretes, utilitzant els criteris d’integració, per tal d’identificar la solu-ció que resulta més adequada i beneficiosa. Per això és important estudiar la tasca desenvolupada pel Tribunal Suprem, que permet clarificar i uniformar l’aplicació del principi de l’interès superior del menor.En el primer capítol, com s’ha comentat prèviament, s’analitza la protecció de l’interès del menor en les situacions de conflicte entre els titulars de la pàtria potestat, les quals sorgeixen un cop s’ha produït la crisi matrimonial o de la convivència estable en parella. En aquest cas, la decisió adoptada inicialment ha de respectar, d’una banda, el principi de coparentalitat i, de l’altra, el dret dels fills a relacionar-se amb ambdós progenitors. Si bé és cert que a priori es considera que l’acord assolit pels pares res-pecta els drets que hi ha en joc, la protecció de l’interès del menor pot requerir una adaptació de la funció que correspon als titulars de la pàtria potestat. La doctora Guilarte argumenta que això succeeix quan els progenitors no arriben a cap acord inicial (primera part), quan es troben immersos en un conflicte greu o permanent (segona part) o quan es tracta d’un cas de violència de gènere (tercera part).En primer lloc, quan els progenitors no arriben a cap acord (o quan aquest resul-ta perjudicial per als fills), es defensa que la protecció de l’interès superior del menor passa, d’una banda, per requerir que el jutge esculli el model de guarda, entre els que es troben previstos en l’ordenament jurídic, que millor garanteix el dret d’aquests a relacionar-se amb els dos progenitors. Atès que la guarda compartida assegura el manteniment de relacions personals amb caràcter més regular, la doctora Guilarte argumenta que aquest model de guarda s’hauria d’acordar sempre que concorregues-sin els pressupòsits legals i els criteris o les circumstàncies fàctiques, identificats en les sentències del Tribunal Suprem. De l’altra, l’interès del menor imposa que s’atribuei-xi l’ús de l’habitatge familiar als fills menors d’edat sense limitacions temporals, llevat que es pugui assignar un altre habitatge quan l’habitatge familiar s’ocupi en precari o 13-15 RECENSIONS_15_2.indd   269 10/02/16   15:13RECENSIONS270 Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)les necessitats d’allotjament del menor estiguin cobertes. D’acord amb la doctora Guilarte, aquesta interpretació del Tribunal Suprem és adequada i assegura el dret del menor a un habitatge com a concreció del dret d’aliments, si bé afirma que hauria estat desitjable la inclusió en el Codi civil espanyol d’una clàusula oberta com la pre-vista en el Codi civil de Catalunya.En segon lloc, quan els progenitors es troben immersos en un conflicte greu o permanent, es considera que la protecció de l’interès superior del menor requereix l’adopció de mesures per a protegir aquest de l’enfrontament parental. En funció de la gravetat i les circumstàncies del cas concret, aquestes poden consistir a atribuir unilate-ralment l’exercici de la pàtria potestat a un d’ells, a restringir o suspendre el dret a rela-cionar-se amb el menor, o a privar o excloure la pàtria potestat. La doctora Guilarte defensa que aquestes mesures només es poden adoptar quan hi ha una causa provada degudament i sempre en interès del menor, mai amb caràcter sancionador per al proge-nitor incomplidor. Per aquest motiu, es propugna que l’exclusió de la pàtria potestat, en cas que la filiació hagi estat determinada judicialment contra la voluntat del progenitor, ha de ser interpretada restrictivament sobre la base del principi de l’interès superior del menor. Així, llevat que es tracti d’una oposició clara i manifesta, cal acreditar, segons la doctora Guilarte, que l’interès del menor exigeix l’exclusió de la pàtria potestat per a evitar futurs conflictes parentals i la presumible desatenció del pare cap al fill.En últim lloc, quan es tracta d’un cas de violència de gènere, s’argumenta que la protecció de l’interès superior del menor determina que només s’adoptin les mesures previstes en la Llei orgànica 1/2004, de 28 de desembre, quan ho requereixin les cir-cumstàncies, com a conseqüència de la seva especial incidència sobre el menor, però en cap cas els indicis de violència de gènere poden operar com a causa d’exclusió au-tomàtica de l’atribució de la custòdia. D’acord amb la doctora Guilarte, quan la con-ducta violenta denunciada té certa gravetat i intensitat, la decisió judicial ha de conci-liar l’exercici de la pàtria potestat de l’inculpat amb les mesures adoptades en l’ordre de protecció. Així, si bé s’han de suspendre les funcions atribuïdes al presumpte in-culpat durant el temps de vigència de la mesura penal (prohibició de comunicació o mesura d’allunyament), es podrà mantenir el règim de visites (quan la recollida i l’entrega del menor es faci a través de terceres persones o del punt de trobada familiar) si resulta conforme amb l’interès del menor, llevat que la intensitat de la violència hagi estat molt greu. A més, d’acord amb la doctora Guilarte, l’interès superior del menor impedeix que en l’ordre de protecció s’acordi la privació de la pàtria potestat, ja que es considera que aquesta mesura és desproporcionada respecte a l’objectiu perseguit, atès que es pot aconseguir el mateix efecte amb la suspensió. Altrament, es defensa que tampoc no escau l’establiment de mesures per a afavorir les relacions entre avis i néts, atès que l’adopció de les mesures no és urgent i que les mesures civils de l’ordre de protecció només poden ser adoptades a instància de la víctima o del ministeri fiscal. En el segon capítol es procedeix a examinar la protecció de l’interès del menor en les situacions de conflicte entre els progenitors i els seus parents o persones pròxi-13-15 RECENSIONS_15_2.indd   270 10/02/16   15:13RECENSIONSRevista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 271mes. Es recorda que el legislador pressuposa iuris tantum que l’establiment d’un rè-gim de relacions personals entre aquests i el menor resulta conforme a l’interès supe-rior d’aquest, motiu pel qual els titulars de la pàtria potestat han de justificar la seva negativa amb una causa justa. En cas de conflicte entre progenitors i avis, la doctora Guilarte argumenta que el grau de conflicte o les raons per a la falta de relació influei-xen decisivament en la decisió de reconèixer el dret de relació personal, ja que l’interès del menor exigeix que no es posi en risc la seva estabilitat emocional. Per aquest mo-tiu, s’argumenta que aquest dret de relació personal es reconeix quan el manteniment d’una relació personal no resulta possible com a conseqüència de la mort del menor, però, en canvi, es denega en casos de gran conflictivitat si la falta de relació és imputa-ble als avis o quan aquest dret pot ser utilitzat per a eludir la suspensió del règim de comunicació i estada del progenitor inculpat per violència de gènere. També es defen-sa que el títol (avi, parent o persona pròxima) és la via per a obtenir el reconeixement d’un règim de comunicació i estada, però l’extensió d’aquest règim dependrà del que resulti oportú conforme a l’interès superior del menor a partir de l’aplicació dels cri-teris fixats pel Tribunal Suprem. Per això es postula que, en el cas de les persones pròximes que hagin exercit un rol parental, l’interès superior del menor reclama l’es-tabliment d’un règim de relació personal més ampli.En l’últim capítol se centra l’estudi en la protecció de l’interès del menor quan es produeix una situació de conflicte entre la família d’origen i l’acollidora. D’acord amb la doctora Guilarte, es tracta d’identificar en aquesta situació què resulta més benefi-ciós per al menor: si fer prevaldre el seu dret a retornar amb la família biològica o bé fer prevaldre el seu dret a un adequat desenvolupament físic, afectiu, intel·lectual i social, garantit per la família acollidora. Per aquest motiu, es defensa que s’han de prendre en consideració no només les circumstàncies de la família biològica, sinó també les derivades de la situació actual d’acolliment en què es troba el menor, tot i que s’argumenta que el retorn a la família biològica només resulta possible si s’acon-segueix provar de manera suficient que els drets del menor queden prou protegits. A més, es propugna que l’interès del menor imposa que les mesures de protecció adop-tades siguin necessàries i proporcionals a la situació de risc o de perill detectat, per la qual cosa només s’adoptaran les que resultin més favorables per al desenvolupament del menor i per a permetre el seu retorn a la família d’origen. Per aquest motiu, s’ar-gumenta que cal procurar que el menor mantingui la relació amb la família d’origen sempre que sigui possible i que els germans no siguin separats o que, en tot cas, pu-guin mantenir llaços afectius entre ells.Aquest nou treball de la doctora Guilarte té el mèrit de desenvolupar un estudi crític des de la dimensió pràctica del principi general de l’interès del menor, ja que adopta un enfocament basat en la defensa dels drets reconeguts a l’infant. Per això, cadascuna de les matèries estudiades valora quins drets es troben en conflicte i, a par-tir d’aquests, identifica criteris d’integració d’aquest principi general, per tal de clari-ficar la seva aplicació i evitar així decidir sobre la base del que els adults consideren 13-15 RECENSIONS_15_2.indd   271 10/02/16   15:13RECENSIONS272 Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)que es correspon amb el benestar del menor. A tall de conclusió, l’enfocament adoptat permet aportar llum a l’aplicació d’aquest concepte jurídic indeterminat, caracteritzat per la seva complexitat i la seva evolució constant, en el qual no hi ha solucions uni-versals, atès que totes les circumstàncies particulars de cada menor han de ser preses en consideració per a poder identificar la solució que escau adoptar en cada cas.Marina Castells i MarquèsDoctoranda Universitat Autònoma de Barcelona13-15 RECENSIONS_15_2.indd   272 10/02/16   15:13

Catalan

Cristina Guilarte Marín-Calero, La Concreción del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, València, Tirant lo Blanch, 2014, 139 p.

Revistes Catalanes amb Accés Obert

RECENSIONS
Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 269
CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO, LA CONCRECIÓN  
DEL INTERÉS DEL MENOR EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL 
SUPREMO, VALÈNCIA, TIRANT LO BLANCH, 2014, 139 P.
Aquest treball examina, des d’una perspectiva crítica, els criteris d’integració del 
principi de l’interès superior del menor, proposats pel Tribunal Suprem en les sentèn-
cies dictades entre 2009 i 2013, per a identificar la decisió que millor protegeix l’inte-
rès del menor que es troba al bell mig d’una situació de conflicte, ja sigui entre els ti-
tulars de la pàtria potestat (cap. i), entre els progenitors i els seus parents o persones 
pròximes (cap. ii) o entre la família d’origen i l’acollidora (cap. iii).
La doctora Guilarte defensa que el legislador utilitza el principi de l’interès del 
menor per a neutralitzar els efectes negatius que pot tenir el reconeixement amb ca-
ràcter absolut d’un dret al menor en cada cas concret. Atès que no existeixen veritats 
absolutes, els jutges han de portar a terme una valoració i una ponderació de les cir-
cumstàncies concretes, utilitzant els criteris d’integració, per tal d’identificar la solu-
ció que resulta més adequada i beneficiosa. Per això és important estudiar la tasca 
desenvolupada pel Tribunal Suprem, que permet clarificar i uniformar l’aplicació del 
principi de l’interès superior del menor.
En el primer capítol, com s’ha comentat prèviament, s’analitza la protecció de 
l’interès del menor en les situacions de conflicte entre els titulars de la pàtria potestat, 
les quals sorgeixen un cop s’ha produït la crisi matrimonial o de la convivència estable 
en parella. En aquest cas, la decisió adoptada inicialment ha de respectar, d’una banda, 
el principi de coparentalitat i, de l’altra, el dret dels fills a relacionar-se amb ambdós 
progenitors. Si bé és cert que a priori es considera que l’acord assolit pels pares res-
pecta els drets que hi ha en joc, la protecció de l’interès del menor pot requerir una 
adaptació de la funció que correspon als titulars de la pàtria potestat. La doctora 
Guilarte argumenta que això succeeix quan els progenitors no arriben a cap acord 
inicial (primera part), quan es troben immersos en un conflicte greu o permanent 
(segona part) o quan es tracta d’un cas de violència de gènere (tercera part).
En primer lloc, quan els progenitors no arriben a cap acord (o quan aquest resul-
ta perjudicial per als fills), es defensa que la protecció de l’interès superior del menor 
passa, d’una banda, per requerir que el jutge esculli el model de guarda, entre els que 
es troben previstos en l’ordenament jurídic, que millor garanteix el dret d’aquests a 
relacionar-se amb els dos progenitors. Atès que la guarda compartida assegura el 
manteniment de relacions personals amb caràcter més regular, la doctora Guilarte 
argumenta que aquest model de guarda s’hauria d’acordar sempre que concorregues-
sin els pressupòsits legals i els criteris o les circumstàncies fàctiques, identificats en les 
sentències del Tribunal Suprem. De l’altra, l’interès del menor imposa que s’atribuei-
xi l’ús de l’habitatge familiar als fills menors d’edat sense limitacions temporals, llevat 
que es pugui assignar un altre habitatge quan l’habitatge familiar s’ocupi en precari o 
13-15 RECENSIONS_15_2.indd   269 10/02/16   15:13
RECENSIONS
270 Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)
les necessitats d’allotjament del menor estiguin cobertes. D’acord amb la doctora 
Guilarte, aquesta interpretació del Tribunal Suprem és adequada i assegura el dret del 
menor a un habitatge com a concreció del dret d’aliments, si bé afirma que hauria 
estat desitjable la inclusió en el Codi civil espanyol d’una clàusula oberta com la pre-
vista en el Codi civil de Catalunya.
En segon lloc, quan els progenitors es troben immersos en un conflicte greu o 
permanent, es considera que la protecció de l’interès superior del menor requereix 
l’adopció de mesures per a protegir aquest de l’enfrontament parental. En funció de la 
gravetat i les circumstàncies del cas concret, aquestes poden consistir a atribuir unilate-
ralment l’exercici de la pàtria potestat a un d’ells, a restringir o suspendre el dret a rela-
cionar-se amb el menor, o a privar o excloure la pàtria potestat. La doctora Guilarte 
defensa que aquestes mesures només es poden adoptar quan hi ha una causa provada 
degudament i sempre en interès del menor, mai amb caràcter sancionador per al proge-
nitor incomplidor. Per aquest motiu, es propugna que l’exclusió de la pàtria potestat, en 
cas que la filiació hagi estat determinada judicialment contra la voluntat del progenitor, 
ha de ser interpretada restrictivament sobre la base del principi de l’interès superior del 
menor. Així, llevat que es tracti d’una oposició clara i manifesta, cal acreditar, segons la 
doctora Guilarte, que l’interès del menor exigeix l’exclusió de la pàtria potestat per a 
evitar futurs conflictes parentals i la presumible desatenció del pare cap al fill.
En últim lloc, quan es tracta d’un cas de violència de gènere, s’argumenta que la 
protecció de l’interès superior del menor determina que només s’adoptin les mesures 
previstes en la Llei orgànica 1/2004, de 28 de desembre, quan ho requereixin les cir-
cumstàncies, com a conseqüència de la seva especial incidència sobre el menor, però 
en cap cas els indicis de violència de gènere poden operar com a causa d’exclusió au-
tomàtica de l’atribució de la custòdia. D’acord amb la doctora Guilarte, quan la con-
ducta violenta denunciada té certa gravetat i intensitat, la decisió judicial ha de conci-
liar l’exercici de la pàtria potestat de l’inculpat amb les mesures adoptades en l’ordre 
de protecció. Així, si bé s’han de suspendre les funcions atribuïdes al presumpte in-
culpat durant el temps de vigència de la mesura penal (prohibició de comunicació o 
mesura d’allunyament), es podrà mantenir el règim de visites (quan la recollida i 
l’entrega del menor es faci a través de terceres persones o del punt de trobada familiar) 
si resulta conforme amb l’interès del menor, llevat que la intensitat de la violència hagi 
estat molt greu. A més, d’acord amb la doctora Guilarte, l’interès superior del menor 
impedeix que en l’ordre de protecció s’acordi la privació de la pàtria potestat, ja que 
es considera que aquesta mesura és desproporcionada respecte a l’objectiu perseguit, 
atès que es pot aconseguir el mateix efecte amb la suspensió. Altrament, es defensa 
que tampoc no escau l’establiment de mesures per a afavorir les relacions entre avis i 
néts, atès que l’adopció de les mesures no és urgent i que les mesures civils de l’ordre 
de protecció només poden ser adoptades a instància de la víctima o del ministeri fiscal. 
En el segon capítol es procedeix a examinar la protecció de l’interès del menor 
en les situacions de conflicte entre els progenitors i els seus parents o persones pròxi-
13-15 RECENSIONS_15_2.indd   270 10/02/16   15:13
RECENSIONS
Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015) 271
mes. Es recorda que el legislador pressuposa iuris tantum que l’establiment d’un rè-
gim de relacions personals entre aquests i el menor resulta conforme a l’interès supe-
rior d’aquest, motiu pel qual els titulars de la pàtria potestat han de justificar la seva 
negativa amb una causa justa. En cas de conflicte entre progenitors i avis, la doctora 
Guilarte argumenta que el grau de conflicte o les raons per a la falta de relació influei-
xen decisivament en la decisió de reconèixer el dret de relació personal, ja que l’interès 
del menor exigeix que no es posi en risc la seva estabilitat emocional. Per aquest mo-
tiu, s’argumenta que aquest dret de relació personal es reconeix quan el manteniment 
d’una relació personal no resulta possible com a conseqüència de la mort del menor, 
però, en canvi, es denega en casos de gran conflictivitat si la falta de relació és imputa-
ble als avis o quan aquest dret pot ser utilitzat per a eludir la suspensió del règim de 
comunicació i estada del progenitor inculpat per violència de gènere. També es defen-
sa que el títol (avi, parent o persona pròxima) és la via per a obtenir el reconeixement 
d’un règim de comunicació i estada, però l’extensió d’aquest règim dependrà del que 
resulti oportú conforme a l’interès superior del menor a partir de l’aplicació dels cri-
teris fixats pel Tribunal Suprem. Per això es postula que, en el cas de les persones 
pròximes que hagin exercit un rol parental, l’interès superior del menor reclama l’es-
tabliment d’un règim de relació personal més ampli.
En l’últim capítol se centra l’estudi en la protecció de l’interès del menor quan es 
produeix una situació de conflicte entre la família d’origen i l’acollidora. D’acord amb 
la doctora Guilarte, es tracta d’identificar en aquesta situació què resulta més benefi-
ciós per al menor: si fer prevaldre el seu dret a retornar amb la família biològica o bé 
fer prevaldre el seu dret a un adequat desenvolupament físic, afectiu, intel·lectual i 
social, garantit per la família acollidora. Per aquest motiu, es defensa que s’han de 
prendre en consideració no només les circumstàncies de la família biològica, sinó 
també les derivades de la situació actual d’acolliment en què es troba el menor, tot i 
que s’argumenta que el retorn a la família biològica només resulta possible si s’acon-
segueix provar de manera suficient que els drets del menor queden prou protegits. A 
més, es propugna que l’interès del menor imposa que les mesures de protecció adop-
tades siguin necessàries i proporcionals a la situació de risc o de perill detectat, per la 
qual cosa només s’adoptaran les que resultin més favorables per al desenvolupament 
del menor i per a permetre el seu retorn a la família d’origen. Per aquest motiu, s’ar-
gumenta que cal procurar que el menor mantingui la relació amb la família d’origen 
sempre que sigui possible i que els germans no siguin separats o que, en tot cas, pu-
guin mantenir llaços afectius entre ells.
Aquest nou treball de la doctora Guilarte té el mèrit de desenvolupar un estudi 
crític des de la dimensió pràctica del principi general de l’interès del menor, ja que 
adopta un enfocament basat en la defensa dels drets reconeguts a l’infant. Per això, 
cadascuna de les matèries estudiades valora quins drets es troben en conflicte i, a par-
tir d’aquests, identifica criteris d’integració d’aquest principi general, per tal de clari-
ficar la seva aplicació i evitar així decidir sobre la base del que els adults consideren 
13-15 RECENSIONS_15_2.indd   271 10/02/16   15:13
RECENSIONS
272 Revista Catalana de Dret Privat, vol. 15-2 (2015)
que es correspon amb el benestar del menor. A tall de conclusió, l’enfocament adoptat 
permet aportar llum a l’aplicació d’aquest concepte jurídic indeterminat, caracteritzat 
per la seva complexitat i la seva evolució constant, en el qual no hi ha solucions uni-
versals, atès que totes les circumstàncies particulars de cada menor han de ser preses 
en consideració per a poder identificar la solució que escau adoptar en cada cas.
Marina Castells i Marquès
Doctoranda 
Universitat Autònoma de Barcelona
13-15 RECENSIONS_15_2.indd   272 10/02/16   15:13


Cristina Guilarte Marín-Calero, La Concreción del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, València, Tirant lo Blanch, 2014, 139 p.

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

Hemeroteca Cientifica Catalana

Revistes Catalanes amb Accés Obert