Tur Faúndez, María Nélida

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CUADERNOS DE LA FACULTAD DE DERECHO 18 171 
Precontrato. Diferencias con el contrato de opción. Efectos del 
incumplimiento precontractual. 
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª). Sentencia de 21 de enero de 
1.992, nº 18. 
Ponente: D. Carlos Gómez Martínez. 
Doctrina 
"Antes de abordar la cuestión de la 
eficacia del precontrato que ( ... ) constituye 
el punto nuclear del pleito, descartaremos 
la prosperabilidad de la tesis del contrato 
de opción que la parte demandada esgrimió 
( ... ) 
La figura contractual de la opción de 
compra ( ... ) debe concebirse como aquel 
convenio en virtud del cual una parte 
concede a la otra la facultad, en exclusiva, 
de decidir sobre la celebración o no del 
contrato principal, que habrá de realizarse 
en un plazo cierto y en determinadas 
condiciones, pudiendo también ir 
acompañado del pago de una prima por 
parte del optante. Sus elementos 
principales son la concesión al optante de 
la decisión unilateral con respecto a la 
realización de la compra, el señalamiento 
de un precio para la futura adquisición y la 
determinación del plazo para el ejercicio 
de la opción, siendo elemento accesorio el 
pago de la prima. Cuando esta última se 
pacta, el contrato adquiere carácter bilat-
eral. Esta bilateralidad hace referencia a 
las obligaciones que nacen de contrato de 
opción ( ... ), pero en la perspectiva del 
ulterior contrato de compraventa que puede 
llegar a perfeccionarse, la opción 
constituye, para el optatario, una promesa 
unilateral de vender. 
La bilateralidad del pacto de autos en 
relación a la compraventa misma excluye, 
como acertadamente razona el Juez a qua, 
su calificación como contrato de opción, 
lo que viene a ser ratificado por: a) la 
cláusula última del convenio en la que las 
partes pactan que si los compradores 
desisten del contrato la suma de 500.000 
pts. que entregaron en el momento de la 
firma quedaría en poder de la vendedora 
"como indemnización de daños y 
perjuicios". Si dicha cantidad hubiera sido 
una prima de una opción, en caso de no 
tomar los optantes la decisión de comprar, 
no habría indemnización, sería 
simplemente la contraprestación o precio 
por haber mantenido el optatario la cosa a 
disposición de la compradora potencial 
durante el plazo pactado para la opción; b) 
el intento de P.R.,S.A. de devolver las 
500.000 pts. satisfechas en el momento de 
suscribirse el contrato ( ... ), no tendría 
sentido de tratarse de una opción ya que si 
no se había ejercitado la opción el optatario 
podía incorporar a su patrimonio la prima, 
no tenía obligación alguna de restituirla." 
(Fundamento de Derecho tercero). 
"( ... ) La Jurisprudencia, al interpretar 
el art. 1451 del Código Civil ( ... ), ha 
venido distinguiendo entre dos 
modalidades de precontrato con diferentes 
consecuencias. 
La primera modalidad se daría cuando 
los precontratantes no manifiesten de modo 
172 
indubitado su intención de quedar efectiva 
y definitivamente vinculados por un 
contrato futuro; lo único que hacen es 
"obligarse a obligarse", sobre la base de 
los condicionamientos previos que en la 
relación precontractual hubieran podido 
pactarse ( ... ) en tales casos ( ... ) suele optarse 
por la indemnización de daños y perjuicios 
( ... ) 
La segunda modalidad de precontrato 
se da cuando las partes prestan su 
consentimiento no para obligarse en un 
futuro contrato sino para cumplir en el 
futuro una relación previamente 
concertada. En este caso, el 
incumplimiento podrá dar lugar al ejercicio 
de una acción tendente, directamente, a 
obtener el cumplimiento coactivo, ya que 
aquí no se precisa de un nuevo 
consentimiento, siendo válido el prestado 
con anterioridad ( ... )" (Fundamento de 
Derecho cuarto) 
Comentario 
1. De la Sentencia objeto de este breve 
comentario se deducen los siguientes 
hechos, que contribuirán a la mejor 
comprensión del supuesto: En fecha 6 de 
junio de 1988 se suscribió un contrato 
entre la entidad P.R., propietaria de un 
aparcamiento, y los Sres. C. y A. En el 
documento se establecía que los Sres. C. y 
A. entregaban en el momento de la firma 
del mismo la suma de 500.000 pts., que 
quedaría en poder de la vendedora si los 
compradores desistían del contrato, como 
indemnización de daños y perjuicios. Del 
contenido de la Sentencia no es posible 
deducir a qué se comprometían 
exactamente las partes en dicho documento 
(si a celebar un contrato de compraventa 
posterior, o si se les concedía a los Sres. C. 
JURISPRUDENCIA 
y A. la posibilidad de perfeccionar un 
contrato de compraventa 
comprometiéndose a mantener la entidad 
P.R. su ofrecimiento durante un plazo de 
tiempo), ni tampoco cómo se produjo el 
incumplimiento (si había o no plazo y, si 
lo había, si se incumplió o no), por lo que 
centraremos nuestro comentario en otros 
aspectos que no exijan el conocimiento 
exacto de esos hechos. Los Sres. C. y A. 
demandan a la entidad P.R. solicitando el 
cumplimiento del precontrato de 6 de junio 
de 1988, pedimento que es acogido por la 
Sentencia dictada en primera instancia, 
confirmada en la segunda. 
Vamos a centramos, pues, en el análisis 
de los dos puntos fundamentales que 
plantea la Sentencia: la diferencia entre el 
contrato de opción y el precontrato, y los 
efectos que se producen como 
consecuencia del incumplimiento de un 
precontrato; dos cuestiones complejas y 
discutidas por la doctrina y la 
jurisprudencia. 
2. La diferencia entre contrato 
preliminar y contrato de opción no está tan 
clara como pretende la Sentencia que 
comentamos. En efecto, la doctrina no es 
unánime al respecto, pues mientras algunos 
autores entienden que el contrato de opción 
es un contrato preliminar, otros sostienen 
que son cosas distintas. Examinaremos, 
de forma muy breve y generalizada, las 
posiciones doctrinales más representativas 
que existen sobre el particular. 
Concepciones que consideran que el 
contrato de opción es un contrato 
preliminar.- Para los seguidores, en primer 
lugar, de la teoría clásica el precontrato es 
un contrato en virtud del cual las partes se 
comprometen a repetir en el futuro el 
consentimiento contractual; afirman .la 
sustantividad del precontrato. En cuanto a 
la opción, la configuran como un 
CUADERNOS DE LA FACULTAD DE DERECHO 18 
precontrato de carácter unilateral, aunque 
cuando se trate de una opción con prima se 
transformará en una promesa de contrato 
bilateral. Si el contrato futuro no llega a 
celebrarse, los efectos de ese 
incumplimiento se traducen en la 
indemnización por los daños y perjuicios 
causados, porque la sentencia no puede 
sustituir un consentimiento que no se ha 
prestado (así, CASTAN, ESPIN). 
Según ROCA SASTRE, en el contrato 
preparatorio las partes sientan las líneas 
básicas de un contrato específico y contraen 
la obligación de desarrollarlas en el futuro, 
a fín de que este último quede concluso. El 
contrato futuro no va a ser un contrato 
distinto, sino el precontrato desarrollado. 
La opción (con referencia a la de compra) 
se configura como un pacto adjunto a la 
compraventa que condiciona el contrato, 
que sin dicho pacto tendría inmediata 
vigencia. La opción, por tanto, altera la 
compraventa al someterla a una condición 
suspensiva o "de querer" por efecto del 
pacto incorporado (pUIG BRVT AV acoge 
asimismo esta posición, aunque con 
algunas matizaciones). 
DE CASTRO, finalmente, considera 
que la promesa de contrato debe ser 
valorada como una etapa preparatoria de 
un iter negocial que puede desembocar en 
la relación contractual definitiva. Así, hay 
que distinguir dos etapas: la de promesa 
de contrato, en la que se conviene el 
contrato proyectado y se crea la facultad 
de exigirlo, que funciona con cierta 
independencia porque tiene causa propia; 
y la etapa de exigencia del cumplimiento 
de la promesa. Por lo que se refiere a la 
opción, entiende que es una promesa uni-
lateral (también DIEZ PICAZO mantiene 
esta posición). 
. Concepciones que diferencian entre la 
opción y la promesa de contrato.-
173 
OSSORIO y GALLARDO defiende la 
integridad del contrato de opción, que no 
considera preliminar o precursor, sino 
como un contrato independiente. La 
diferencia entre la opción y la promesa de 
venta del artÍCulo 1451 CC. está en que en 
la segunda existeri obligaciones recíprocas, 
cosa que no ocurre con la opción. De este 
modo, contrapone el contrato de opción, 
básicamente unilateral, y la promesa bi-
lateral de compraventa. 
TORRES LANA, por su parte, 
mantiene la diferencia entre la opción y la 
promesa unilateral de contratar 
contraponiendo el carácter contractual de 
la opción frente a la naturaleza no contrac-
tual de la promesa unilateral. En la opción 
existe un cruce de declaraciones de 
voluntad que integran el consentimiento, 
mientras que en la promesa unilateral sólo 
hay una declaración de voluntad. En cuanto 
a la diferencia entre la promesa de contrato 
y la opción, afirma que la opción es un 
contrato preparatorio pero no un contrato 
preliminar, porque el contrato preliminar 
implica la obligación del contrato 
definitivo, para lo cual necesita el 
consentimiento de ambas partes, mientras 
que para hacer eficaz la opción es 
suficiente con la declaración del 
destinatario, por estar la del promitente ya 
manifestada y ser irrevocable. 
Vistas las posiciones doctrinales más 
significativas sobre el contrato preliminar 
y la opción, vamos a ver qué posición 
asume la Sentencia de la Audiencia Pro-
vincial. 
La Sentencia -que parece seguir la 
posición de OSSORIO- considera que la 
opción es una figura distinta del contrato 
preliminar y mantiene que esta diferencia 
se encuentra en el carácter bilateral del 
segundo frente a la consideración de la 
primera como una promesa unilateral de 
174 
vender (carácter unilateral que debe tenerse 
en cuenta desde la perspectiva de una 
eventual compraventa ulterior, ya que 
admite plenamente la naturaleza contrac-
tual de la opción y la posibilidad de que 
ésta sea bilateral). 
La teoría en que se funda la Sentencia 
resulta insuficiente, nos parece, para 
establecer con carácter general las 
diferencias entre el contrato de opción y 
el contrato preliminar. Es cierto que la 
opción tiene naturaleza contractual 
autónoma y que debe ser diferenciada del 
contrato preliminar. Efectivamente, en la 
promesa recíproca de venta las partes no 
venden ni compran, sino que se obligan a 
vender y a comprar, mientras que en la 
opción el promitente ofrece la venta, que 
al ser aceptada por el optante se 
perfecciona. Pero de este modo únicamente 
se explica la diferencia existente entre el 
contrato unilateral de opción y la promesa 
bilateral. Existen también diferencias entre 
la opción unilateral y la promesa unilateral 
de vender (en contra de lo que parece 
deducirse de las afirmaciones de la 
Sentencia) y entre la opción bilateral y la 
promesa bilateral de contrato o contrato 
preliminar, tal y como hemos visto 
anteriormente (TORRES LANA), por lo 
que no se puede recurrir a la bilateralidad 
o unilateralidad para determinar cuándo 
se está ante un contrato de opción y cuándo 
ante un contrato preliminar. 
Además, aunque se admitiera la tesis 
que asume la Sentencia, no se comprenden 
los argumentos que ésta esgrime en el 
Fundamento de Derecho tercero (que 
hemos transcrito más arriba) para afirmar 
el carácter bilateral del contrato celebrado 
entre las partes, consistentes en negar que 
la cantidad entregada por los Sres. C. y A. 
lo fuese en concepto de prima o precio de 
la opción, o en referir el intento de la 
JURISPRUDENCIA 
entidad P.R. de devolver dicha suma. Lo 
máximo que se podría demostrar de esta 
forma es que en caso de que el contrato 
fuera de opción de compra, sería una opción 
de carácter unilateral, pero en ningún caso 
puede concluirse, entendemos, que el 
documento que se suscribió no regulaba 
un contrato de opción, sino un contrato 
preliminar. Creemos que para poder llegar 
a afirmar que el contrato celebrado entre 
las partes era un contrato preliminar y no 
un contrato de opción, lo que debería 
haber quedado probado es que en el 
documento ambas partes se obligaban a 
celebrar un contrato futuro, siendo 
necesario otorgar nuevos consentimientos 
por las dos. En caso contrario, si del 
contrato se deducía que el promitente ya 
había manifestado su voluntad, de forma 
que para la perfección del mismo 
sólamente se necesitaba la declaración del 
destinatario, se habría podido concluir 
que estábamos ante un contrato de opción. 
3. La naturaleza del contrato celebrado 
entre las partes tiene gran trascendencia 
en la determinación de los efectos de su 
incumplimiento; incluso para determinar 
si hubo o no incumplimiento. Así, si lo que 
se suscribió fue un contrato de opción de 
compra, la no celebración de la 
compraventa ulterior por no haberse 
ejercitado el derecho de opción por el 
optante no supone un incumplimiento de 
dicho contrato; las obligaciones de las 
partes son la de vender, para el concedente, 
y la obligación de pagar la prima, en su 
caso, para el optante, y si se cumplen éstas 
no puede hablarse de incumplimiento. Por 
el contrario, si las partes celebraron un 
contrato preliminar, ambas se 
comprometieron a suscribir el contrato de 
compraventa posterior, por lo que si éste 
no se celebró hay incumplimiento 
cotractual. 
CUADERNOS DE LA FACULTAD DE DERECHO 18 
En el caso concreto de la Sentencia de 
la Audiencia Provincial, no es posible 
conocer, a partir de los hechos que se 
pueden extraer de la misma, cuál era el 
contenido exacto del documento en el que 
se contenía el contrato y no podemos 
valorar, por consiguiente, si las partes 
celebraron un contrato de opción o un 
contrato preliminar. Por ello, nos 
limitaremos a comentar los argumentos 
en que dicha Sentencia se apoya para 
llegar a condenar al cumplimiento coactivo 
del contrato preliminar como efecto de su 
incumplimiento. 
La Sentencia que nos ocupa distingue 
dos modalidades de precontrato: la primera 
se da cuando los precontratantes no 
manifiestan de modo indubitado su 
intención de quedar efectivamente 
vinculados por un contrato futuro (en estos 
casos, si hay incumplimiento se opta por 
la indemización de daños y perjuicios); la 
segunda modalidad se produce cuando las 
partes prestan su consentimiento para 
cumplir en el futuro una relación 
previamente concertada (en este otro caso 
el incumplimiento podrá dar lugar a una 
acción tendente a obtener el cumplimiento 
coactivo). Considera la Sentencia que el 
convenio de autos debe incardinarse en la 
segunda de las modalidades expuestas, 
porque se trata de una relación contractual 
cuyo objeto es dar eficacia en el futuro a 
un contrato que contiene ya todos sus 
elementos propios, y por ello condena a la 
entidad demandada a otorgar la 
correspondiente escritura pública de 
compraventa (condenándose así al 
demandado al efectivo cumplimiento del 
contrato). En este punto, la Sentencia 
adopta, por tanto, la teoría de ROCA 
SASTRE y PUlG BRUTAU, que, como a 
continuación veremos, no es la única 
posición doctrinal válida al respecto. 
175 
Del incumplimiento de un contrato 
preparatorio nace una acción para exigir la 
conclusión de este contrato completo y 
definitivo. Y la doctrina discute sobre si 
esa acción está dirigida a obtener una 
indemnización de perjuicios por el 
incumplimiento, o si puede el juez 
condenar alos resultados que el precontrato 
perseguía. Para algunos (entre otros, los 
seguidores de la teoría clásica, antes 
mencionada, del precontrato), la acción 
sólamente puede ir dirigida a obtener la 
indemnización por los daños y perjuicios, 
porque consideran el consentimiento como 
un acto personalísimo que no puede ser 
sustituido por la sentencia. ROCA 
SASTRE, en cambio, entiende que el 
precontrato da acción para exigir del juez 
que suministre el resultado que hubiera 
proporcionado el contrato definitivo, 
mediante el desarrollo de las bases ya 
contenidas en el precontrato, salvo que la 
prestación prometida sea infungible o las 
líneas básicas sentadas en el mismo sean 
insuficientes (en semejante sentido, PUlG 
BRUTAU). A parecidas conclusiones 
llega DE CASTRO partiendo de la base de 
que no hay que exigir una nueva 
declaración de voluntad, puesto que no 
existen dos contratos sino el desarrollo de 
dos momentos de una compleja relación 
contractual; la promesa de contrato pro-
duce, pues, la obligación de cumplir lo 
pactado, pudiéndose condenar al que 
prometió la venta a la entrega de la cosa y 
al otorgamiento de la escritura pública. En 
cuanto al Tribunal Supremo, éste no ha 
seguido un criterio uniforme al respecto. 
Inicialmente adoptó la primera de las 
posiciones expuestas, pero la Sentencia 
de 1 de julio de 1950 marcó el comienzo 
de la dirección contraria, admitiendo el 
alto Tribunal la ejecución forzosa del 
precontrato; sin embargo, otras sentencias 
176 
posteriores no han seguido esta última 
dirección. 
Estamos, como puede verse, ante un 
tema muy controvertido en la doctrina y 
JURISPRUDENCIA 
que no ha sido resuelto definitivamente, 
tampoco, por la jurisprudencia. 
Maria Nélida Tur Faúndez 


Precontrato. Diferencias con el contrato de opción. Efectos del incumplimiento precontractual

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