Gutiérrez González, Carlos

Biblioteca Digital de les Illes Balears

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'dicas del trabajo científico de los glosadores y los posglosadores. Destaca, sobre 
todo, el interés del autor por demostrar la conexión entre el concepto hegemóni-
co de la Ciencia dominante en la Edad Media y el método propio de los juristas. 
El método dogmático de la Teología y el de la Ciencia del Derecho (romanistas 
y canonistas) unieron así sus esfuerzos en la estructuración de lo que el autor 
llama el "ideal político". El último capítulo (el V) recoge precisamente esta con-
fluencia en la formación del pensamiento político de la época, haciendo hinca-
pié en la instrumentalización de conceptos tales como el de imperium y el de so-
beranía. 
Gregorio Robles 
ISABEL TAPIA FERNÁNDEZ, Las condenas no pecuniarias (Ejecución 
de sentencias de dar, hacer y no hacer), Serie "Ensayos" nO 3, Facultad de Dere-
cho, Palma de Mallorca, 1984, 239 págs. 
Isabel Tapia Fernández, profesora titular de Derecho procesal de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca aborda un tema como 
"Las condenas no pecuniarias" y su ejecución forzosa en el Ordenamiento jurí-
dico español, que resulta ser de gran complejidad en orden a dos ideas: por una 
parte, la legislación española es muy escasa (la ley de enjuiciamiento civil no de-
dica más que cuatro artículos), arcaica (no conocemos ninguna reforma en pro-
fundidad del articulado desde su promulgación en 1881) y fuera completamente 
del contexto socio-económico del último cuarto del siglo veinte. Por otra parte, 
la doctrina procesalista no ha dedicado mucha atención (por no decir nula) al 
tema, no conociéndose más que unas pocas líneas publicadas en torno a la ejecu-
ciónforzosa de condenas de dar, hacer y no hacer. 
El presente libro está dividido en tres capítulos precedidos de un "plantea-
miento general del tema". En este "planteamiento" la autora dedica unas pocas 
páginas (35 en total) a llamar la atención al lector sobre algunas cuestiones con-
cretas, tales como el "criterio de la opción del deudor" seguido por el legisla-
dor, o bien, concretar, en síntesis, cuando ~na sanción específica deviene impo-
sible, etc .. Además la autora une a esta sección introductoria del libro una rápi-
da visión del panorama general regulador de la ejecución forzosa en el Derecho 
positivo español, marcando las pautas en que se desenvuelve la investigación. 
El capítulo primero de la obra está dedicado a plantear un problema especí-
fico y concreto, que en muchos sectores doctrinales causa polémica constante: 
la delimitación entre las prestaciones específicas y genéricas en el marco de las 
distintas obligaciones y su tratamiento doctrinal en el campo del Derecho proce-
sal. Aquí, se resalta por la autora, una primera dificultad que tiene su relevancia 
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incluso en el título de la obra "las condenas no pecuniarias" y que se configura 
en la necesidad de introducirse en el campo del Derecho civil para marcar las 
diferencias entre las obligaciones genéricas y específicas. La utilización de la teo-
ría general de las obligaciones y la aportación doctrinal de rriuchas clasificacio-
nes que de ellas pueden hacerse (obligaciones a plazo, mancomunadas y solida-
rias, obligaciones de dar, hacer o no hacer) llevan a la autora a plasmar una pla-
taforma teórica del Derecho civil que le permitirá introducirse en el Derecho pro-
cesal de forma más cómoda. 
Además, la autora aborda un problema Uamás estudiado hasta ahota) que 
se traduce en la dificultad de trasladar las afirmaciones realizadas por la doctri-
na civil (y no rehuye la cita de doctrina tan autorizada como Hernández Gil, Diez 
Picazo y el ya clásico entre nosotros Castan) al terreno del Derecho procesal. 
En efecto, el estudio procesal nos obliga a detenernos, con carácter previo, en 
cuestión tan importante como la distinción entre los conceptos de "prestación" 
y "sanción" (a ello dedica la autora las págs. 35 y ss.), y posteriormente admitir 
que la distinción entre obligaciones genéricas y específicas no tiene correspon-
dencia con lo que viene denominándose (por la doctrina italiana, sobre todo, 
pero también patria) ejecución genérica y ejecución específica. Si analizamos con 
rigor las deudas dinerarias observamos que se alejan tanto de las obligaciones 
genéricas como de las específicas, precisamente por el "peculiar objeto que inte-
gra la prestación. El dinero, que no es un bien cualquiera, sino un bien de me-
diación, de naturaleza muy particular, económica y jurídica". 
En consecuencia, es más correcto en el terreno procesal hablar de ejecucio-
nes dinerarias (es decir, aquellas que nuestros históricos denominaban "sobre 
dinero") y ejecuciones no dinerarias (que, igualmente nuestros históricos deno-
minaban "juicios sobre raíz o mueble"). 
El capítulo segundo de la obra está destinado a conseguir un solo resultado: 
definir la naturaleza de la impropiamente llamada -a juicio de la autora- eje-
cución forzosa en forma específica (entendida como ejecución de condena no 
dineraria). La autora aborda el tema desde dos aspectos definidores del mismo: 
por un lado el origen histórico de la institución; por otro, el estudio de las con-
cepciones doctrinales más modernas que existen sobre el instituto procesal. Con 
respecto al primero, se destaca el fácil manejo que tiene la autora de los textos 
históricos, en especial del Derecho romano; en el segundo de los aspectos men-
cionados, se destaca igualmente, el conocimiento de la doctrina de Satta y su 
clara exposición. 
Ahora bien, podría considerarse que en este capítulo la autora hace una la-
bor, en muchos casos necesaria, de carácter expositivo de las diversas teorías ex-
puestas por la doctrina; nada más alejado de la realidad; la autora toma partido, 
es decir, realiza, estudia y expresa su teoría propia sobre la cuestión. Así, en las 
págs. 77 y ss. de la obra se resumen las características o notas definidoras de 
la ejecución forzosa, que califica la propia autora como "crítica a la teoría de 
Satta" . 
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Estamos, pues, ante un capítulo que el lector podrá enjuiciar como .excesi-
vamente teórico, pero creo que era una necesidad ya que la comprensión de este 
capítulo permite entender la obra en sus justos términos. 
Con el capítulo tercero se inicia lo que podríamos denominar la segunda 
parte del libro, y que se dedica al estudio del Ordenamiento jurídico español. 
Se recogen hasta tres apartados o secciones dedicadas a: a) la ejecución forzosa 
no dineraria regulada en la Ley de enjuiciamiento civil; b) la ejecución forzosa 
no dineraria recogida por la jurisprudencia, o bien, regulada en leyes especiales; 
y c) la entrega de dinero cuando deviene imposible la restituCión "in natura". 
Por lo que respecta a la primera de las secciones, el estudio se centra en los 
cuatros tipos de ejecuciones de carácter no dinerario: condenas de hacer; conde-
nas de no hacer; condenas a entregar cosa cierta; y condenas a entregar cosa de-
terminada por el género, precedidos de un apartado inicial dedicado al estudio 
de dos aspectos fundamentales para la comprensión de esta sección: el desarro-
llo legislativo y su evolución histórica; y el especial estudio del art. 923 LEC. 
El primero de los aspectos es tratado con sumo cuidado, haciendo referencia a 
todos los cuerpos legislativos reguladores del tema desde "Las Partidas" hasta 
la "Ley de enjuiciamiento civil de 1881". El segundo, es decir, el estudio del 
art. 923 LEC es sumamente interesante, y yo diría fundamental, para compren-
der la actividad ejecutiva de los Tribunales de justicia. En efecto, el art. 923 LEC 
no hace más que limitar las medidas ejecutivas a las señaladas en los artículos 
que le son posteriores (es decir, 924 a 927· LEC), con el peligro que ello supone 
al ser artículos que regulan escasamente los medios con que cuenta el juez ejecu-
tor. 
Además, resalta la autora, existe un problema importante que se encuentra 
cada día en la práctica ante los Tribunales de justicia: "a igualdad de situaciones 
fácticas, no se corresponden iguales interpretaciones, ni similares resoluciones ... " 
(cfr. pág. 102). Ciertamente, dice la autora y lo avala la jurisprudencia que allí 
se cita, que diversas resoluciones del Tribunal Supremo declaran que tras la re-
solución en sentencia firme de carácter declarativo es obvio que deben realizarse 
las oportunas actividades ejecutivas que sean "lógica consecuencia", y por el 
contrario, nos encontramos con otras resoluciones "fácticamente" iguales, en 
que se niega la actividad del ejecutor solicitada por el ejecutante para llevar a 
cabo lo que debe ser la "lógica consecuencia". 
Ya pasando a comentar los cuatro tipos de ejecución derivada de condena 
no pecuniaria, observamos que se detectan dos importantes problemas que pa-
saremos a resumir: 
a) En primer lugar, y con referencia a las condenas que determinan la obli-
gación de "un hacer" en el deudor, la polémica surge ante la determinación del 
carácter "personal" o "no personal" de la obligación. En efecto, si el hacer es 
personalísimo, según el criterio de la "opción del deudor" ya comentado, el eje-
cutado no puede ser 09ligado (a diferencia de los países de nuestro entorno) ni 
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constreñido de ningún modo al cumplimiento, con lo que, ante un deudor insol-
vente, que lógicamente optará por no cumplir lo especificado en la ejecutoria, 
nada puede hacer el ejecutante, ya que el Ordenamiento jurídico tan solo prevé 
el expediente de reparación del daño por equivalente económico ("id quod inte-
rest"). 
b) Un segundo problema que se detecta hace referencia a las condenas "a 
entregar cosa cierta". Tanto en el caso que se trate de bienes muebles o bienes 
inmuebles, el legislador, a la menor dificultad, acude al expediente reparador 
consagrado en los arts. 928 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil. Ahora bien, 
los problemas que se suscitan son diferentes en uno u otro tipo de sanción. Si 
de ejecución de cosa mueble se trata es obvio que ante la desaparición física de 
la cosa deba acudirse al resarcimiento del daño; pero no resulta tan lógico (aun-
que el legislador acuda igualmente a dicho expediente) ante la pérdida de la cosa 
mueble por ocultación del deudor (por otra parte bastante usual en la práctica); 
el legislador español, al igual que decíamos anteriormente, no regula ningún me-
canismo destinado a constreñir la voluntad del ejecutado ante ocultaciones cali-
ficadas de fraudulentas. Por otra parte, si de entregar cosa inmueble se trata, 
el problema se agudiza al considerar el Tribunal Supremo que deviene imposible 
la ejecución de la condena cuando el bien se encuentra en posesión de un terce-
ro; siendo tercero aquél que no ha sido ni oído ni vencido en juicio. Así, ante 
un título de propiedad en manos de tercero, o simplemente ante un contrato de 
arrendamiento donde el arrendatario obró de buena fe, es suficiente para que 
el legislador, sin plantearse otra alternativa, acuda al expediente reparador de 
determinación del "id quod interest". Obviamente, si se trata de terceros que 
no traen causa del ejecutado (efr. art. 1.252 Cc.). 
La segunda de las secciones la dedica la autora a estudiar las ejecuciones 
forzosas no dinerarias, reguladas en leyes especiales o bien por la propia juris-
prudencia. En ella se trata de dos supuestos de hecho: condenas a la emisión de 
una determinada declaración de voluntad y la ejecución forzosa al amparo del 
art. 41 de la Ley hipotecaria. 
En el primero de los supuestos la autora realiza un estudio jurisprudencial 
y doctrina (con aportaciones del derecho extranjero) sobre las obligaciones de 
las partes a emitir en un momento determinado una (determinada) declaración 
de voluntad. Se suscitan, según la autora, tres supuestos concretos. El pre-contrato 
que ha sido calificado por la jurisprudencia (aunque recientemente se observa 
alguna lín~a jurispnidencial distinta) como un hacer personalísimo, y en conse-
cuencia ante la negativa del deudor, reparación del daño. Distinta posición adopta 
la Ley de arbitraje de 22 de diciembre d.e 1953 que configura la posibilidad de 
realizar el contrato de compromiso por el propio juez ante la negativa de una 
de las partes (efr. art. 9 LA). Por último, destaca la autora el supuesto de la "a<:-
ción de jactancia" por medio de la cual "un actor podrá entablar juicio para 
obligar a otro que se alaba de tener derechos contra el demandante, a que los 
ejercite en el juicio correspondiente". Destaca la incorrecta configuración de la . 
. acción de jactancia como mero-declarativa, siendo más bien encuadrable en las 
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'acciones de condena (el demandado debe o bien obligarse a guardar silencio 
-en definitiva, emitir "un no hacer" -; o bien actuar en juicio, interponiendo 
la correspondiente demanda). 
El segundo supuesto planteado por la autora hace referencia a las ejecucio-
nes específicas con base en el art. 41 LH. Se reduce este tipo de ejecuciones al 
ejercicio de acciones de carácter real procedentes de derechos inscritos. Así, cuando 
el titular registral, es perturbado en su derecho, el Ordenamiento jurídico le fa-
culta para iniciar directamente un proceso de ejecución sumario, en el cual exis-
te, como es lógico, su mecanismo de defensa del ejecutado. En defenitiva, el ejer-
'cicio de un derecho real con base en una calificación registra!. 
Por último la autora trata en la sección tercera de este capítulo un problema 
real que se produce en la práctica: no se debe confundir el expediente reparador 
del daño derivado de la imposibilidad "in natura" de cumplir una obligación 
específica con el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de culpa extra-
contractual conforme al art. 1.902 Cc. Si exigiéramos -como en ocasiones ha 
hecho el Tribunal Supremo- al ejecutante que pruebe la existencia del hecho, 
el perjuicio y el nexo causal, ante una condena no dineraria de imposible cumpli-
miento, en la mayoría de los casos le dejaríamos insatisfecho en la tutela solici-
tada ante los tribunales y ganada en sentencia firme de condena. 
En definitiva, y como corolario a la presente recensión del libro de la profe-
sora Tapia Fernández, debemos decir que nos encontramos ante una grane obra, 
inédita en cuanto al tema, que constituirá, sin duda, un pilar básico en el cual 
debe apoyarse las futuras investigaciones que sobre el tema se realicen. Esto es, 
una obra que, aunque moderna en su concepción, debe ser considerada clásica 
para los estudiosos del Derecho procesa!. 
Carlos Gutiérrez González 
ANTONIO MOZO SEOANE, La discrecionalidad de laAdministración PÚ-
blica en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, J 894-J 983, Edi-
torial Montecorvo, Madrid, 1985, 606 págs. 
Ciertamente, pocas cuestiones jurídico-administrativas pueden calificarse con 
tanta justicia de eternas e inacabables como los problemas que plantean los lla-
mados poderes discrecionales de la Administración, aspecto fundamental de la 
vinculación de los poderes públicos a la norma jurídica; con parecidas palabras 
comienza el propio autor de este magnífico libro, originariamente tesis doctoral, 
justificando la elección de su tema. Por lo demás, las conclusiones que se obtie-


Isabel Tapia Fernández, Las condenas no pecuniarias (Ejecución de sentencias de dar, hacer y no hacer)

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