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Eine “treue Hand” für schwere ZeitenChristian Tietje 2022-04-07T10:51:29Energiesicherheit ist seit Beginn des völkerrechtswidrigen Angriffskriegs Russlandsgegen die Ukraine ein zentrales Thema der politischen, ökonomischen undrechtlichen Diskussion in Deutschland. Neben Nord Stream 2 und damit Fragen derEnergieversorgung direkt aus Russland, gab es schon seit einigen Tagen Gerüchteüber eine mögliche “Verstaatlichung” von russischen Energieunternehmen, die ihrenSitz in Deutschland haben. Jetzt ordnete das Bundesministerium für Wirtschaftund Klimaschutz (BMWK) an, dass die Bundesnetzagentur als Treuhänderin füreinen russischen Gaslieferanten mit deutschem Unternehmenssitz eingesetztwird. Dies könnte auf den ersten Blick tatsächlich als “Verstaatlichung” gewertetwerden. Doch auch wenn dieser Schritt politisch und ökonomisch nachvollziehbarund überzeugend ist, steht die Anordnung rechtlich auf wackeligen Füßen. DasAußenwirtschaftsgesetz sieht für eine Treuhandverwaltung nämlich explizit denErlass einer Rechtsverordnung und nicht die Handlungsform eines Verwaltungsaktsvor, wie ihn das Bundeswirtschaftsministerium in diesem Fall mit seiner „Anordnung“erließ.Die Bundesnetzagentur als Treuhänderin fürGazpromIn einem bislang einmaligen Schritt erließ das Ministerium am 4. April 2022 eine“Anordnung gemäß § 6 des Außenwirtschaftsgesetzes bezüglich der Anteile an derGazprom Germania GmbH”, um zu verhindern, dass der russische EnergiekonzernGazprom seine deutsche Tochtergesellschaft und den bundesweit größtenGaslieferant Gazprom Germania GmbH abwickelt bzw. an zwei Gesellschaftenaußerhalb der EU verkauft und damit deutschem Zugriff entzieht. Das Ministeriumordnete dazu an, dass auf Grundlage von § 6 Außenwirtschaftsgesetz (AWG)die Bundesnetzagentur als Treuhänderin für Gazprom Germania eingesetzt wird.Das bedeutet insbesondere, dass einerseits die Stimmrechte nicht mehr durchdie bisherigen Gesellschafter wahrgenommen werden dürfen und andererseitsdie Stimmrechte an die Bundesnetzagentur übergehen. Hintergrund hierfür war,dass die russische Muttergesellschaft ihre Gesellschaftsanteile an GazpromGermania ohne die dafür nach der Außenwirtschaftsverordnung (§ 55a IV AWV)erforderliche Meldung beim BMWK an zwei nicht europäische Firmen übertrug(genauer geht Ludwig in seinem Beitrag darauf ein). Nach § 15 III AWG istdie Übertragung der Gesellschaftsanteile jedoch bis zur Freigabe durch dasBMWK schwebend unwirksam, um die öffentliche Ordnung oder Sicherheit derBundesrepublik Deutschland oder eines anderen Mitgliedstaates der EuropäischenUnion zu gewährleisten (§ 4 I Nr. 4 AWG). Dies hat ein Vollzugsverbot gemäß §15 IV AWG zur Folge, das insbesondere die Ausübung der Stimmrechte durchden Erwerber untersagt (S. 1 Nr. 1). Die “neuen” Gesellschafter von GazpromGermania beschlossen am 1. April unter Missachtung dieses gesetzlichen- 1 -Verbots eine “voluntary liquidation” und forderten die Geschäftsführung auf, diesezu vollziehen. Die Einsetzung der Bundesnetzagentur als Treuhänder stütztdas Bundeswirtschaftsministerium auf § 6 I AWG (Einzeleingriff), wobei in derBegründung dann maßgeblich auf § 15 V S. 2 Nr. 3 AWG Bezug genommenwird. Die zuletzt genannte Vorschrift sieht eine entsprechende Regelung durchRechtsverordnung vor, soweit “dies erforderlich ist, um die ordnungsgemäßeDurchführung eines Prüfverfahrens […] zu gewährleisten.”Die EU-Screening-VerordnungDer durchaus spektakuläre Schritt des BMWK hat einen unionsrechtlichenHintergrund. Die EU hat gemäß Art. 207 I AEUV die ausschließliche Kompetenzu.a. für “die ausländischen Direktinvestitionen”. Auf dieser Grundlage hat derUnionsgesetzgeber im Jahr 2019 die EU-Screening-VO (VO 2019/452) erlassen,die es den Mitgliedstaaten erlaubt, Investitionen aus Drittstaaten in Hinblick aufdie mögliche Verletzung mitgliedstaatlicher Sicherheitsinteressen zu überprüfen.Hierbei handelt es sich um den eher seltenen Fall einer Rückdelegation einerausschließlichen Unionskompetenz nach Art. 2 I AEUV, bei der die Mitgliedstaateneine delegierte Entscheidungskompetenz wahrnehmen. Die EU-Screening-VOsieht vor, dass die Mitgliedstaaten “Mechanismen zur Überprüfung ausländischerDirektinvestitionen [aus Gründen der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung]in ihrem Hoheitsgebiet aufrechterhalten, ändern oder einrichten” können (Art. 3).Weiterhin werden u.a. Grundsätze für das mitgliedstaatliche Handeln festgelegt, wiez.B. Transparenz-, Entscheidungs- und Kooperationsvorschriften. In Umsetzungder Screening-VO wurde im Sommer 2021 u.a. § 15 AWG neu gefasst; § 15 V UA2 AWG sieht seinem Wortlaut nach explizit vor, dass “[i]n Rechtsverordnungen […]1. die Untersagung oder die Einschränkung der Ausübung von Stimmrechten, […]3. die Übergabe von Stimmrechtsanteilen an einen Treuhänder” geregelt werdenkönnen. Das BMWK hat indes auf Gazprom bezogen eine (Einzelfall-)Anordnung,also einen Verwaltungsakt erlassen, und zwar auf der expliziten Grundlage von § 6 IAWG. Dabei räumt das Ministerium in seiner rechtlichen Würdigung der Anordnungselbst ein, dass der Verordnungsgeber noch nicht von der Ermächtigung zum Erlasseiner Verordnung nach § 15 V AWG Gebrauch gemacht habe.Reicht ein Verwaltungsakt für die Anordnung einerTreuhandschaft?Es stellen sich damit zwei zentrale Fragen: 1) Kann die Anordnung derTreuhandschaft in Form eines Verwaltungsakts den gesetzlichen Voraussetzungeneiner “Rechtsverordnung” gemäß § 15 V S. 2 AWG genügen? 2) Kann § 6 I AWG alsErmächtigungsgrundlage herangezogen werden? Denn in jedem Fall steht fest, dassdie Bestellung eines Treuhänders auf staatliche Anordnung einen schwerwiegendenEingriff in die unternehmerische Freiheit der Gazprom Germania als inländischejuristische Personen darstellt, welche durch Art. 12 I GG i.V.m. Art. 19 III GGund dem hier zu beachtenden Art. 16 GrCh gewährleistet wird. Ferner wird in dieEigentumsrechte der Stimmrechtsinhabenden und insofern Art. 14 I GG bzw. Art. 17- 2 -GrCh eingegriffen. An der Notwendigkeit einer geeigneten Rechtsgrundlage bestehtdaher kein Zweifel.Da die alleinige (russische) Gesellschafterin “Gazprom Export LLC” entgegen dergesetzlichen Meldepflicht nach § 55a IV AWV nicht offen legte, wer in wirtschaftlichund rechtlicher Hinsicht die neuen Anteilseigner der Gazprom Germania sind, greiftein Vollzugsverbot von Amts wegen, vgl. § 15 IV AWG. Insbesondere die Ausübungder Stimmrechte durch den Erwerber wird gem. § 15 IV S. 1 Nr. 1 AWG untersagt.Unter Missachtung dieses gesetzlichen Verbots forderten die neuen Gesellschafterdie Geschäftsführung auf, eine freiwillige Liquidierung durchzuführen. Hier liegenkeine offensichtlichen Rechtsprobleme vor.Anders stellt sich die Situation im Hinblick auf die Einsetzung einer Treuhänderinzur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Prüfverfahrens dar.Hier geht es um § 15 V S. 2 Nr. 3 AWG, der, wie bereits ausgeführt, entsprechendeMaßnahmen durch Rechtsverordnung vorsieht. Bereits der Wortlaut des § 15 VS. 2 AWG widerspricht dem Erlass eines Verwaltungsaktes auf dieser Grundlage.Man könnte natürlich argumentieren, dass ein Verwaltungsakt gegenüber einerRechtsverordnung als “Minus” einzustufen ist und daher – argumentum a maioread minus – die Voraussetzungen von § 15 V S. 2 AWG im Ergebnis vorliegen.Allerdings weisen Verwaltungsakte und Rechtsverordnungen substantielleUnterschiede auf: so gelten für Verordnungsermächtigungen neben speziellenVerfahrens- und Veröffentlichungsvorschriften u.a. die besonderen Anforderungendes Art. 80 I GG, bei Verwaltungsakten hängt die Wirksamkeit nicht von derRechtmäßigkeit ab bzw. kann für einen Verwaltungsakt sofortiger Vollzugangeordnet werden. Überdies ist zu beachten, dass das AWG historisch vonVerordnungsermächtigungen geprägt war; Außenwirtschaftsrecht war immerVerordnungsrecht. Erst 1992 wurde mit dem heutigen § 6 I AWG eine Möglichkeitgeschaffen, durch Verwaltungsakt die zeitlichen Probleme, die beim Erlass einerVerordnung entstehen können, aufzufangen (siehe die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/1134, S. 7). Systematisch spricht das dafür, dass eben auch nur § 6 IAWG für Einzelanordnungen verfügbar ist. Das wird auch der Grund sein, warumdas BMWK seine Anordnung im Fall Gazprom auf § 6 I AWG stützt und § 15AWG scheinbar nur heranzieht, um zu begründen, dass die öffentliche Sicherheitgefährdet ist. Hier liegt indes ein Zirkelschluss vor. § 6 I AWG ermächtigt dazu,dass “durch Verwaltungsakt Rechtsgeschäfte oder Handlungen beschränkt oderHandlungspflichten angeordnet werden, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr fürdie in § 4 I, auch in Verbindung mit Absatz 2, genannten Rechtsgüter abzuwenden”.§ 4 AWG nennt verschiedene Rechtsgüter der “öffentlichen Sicherheit und derauswärtigen Interessen”, die als Eingriffsgrund in Betracht kommen. Wie aus demWortlaut von § 6 I AWG (im Einzelfall bestehende Gefahr) und der Auflistung in §4 AWG sowie im Lichte der grundsätzlichen Außenwirtschaftsfreiheit (§ 1 I AWG)deutlich wird, handelt es sich hier um eine Ausnahmevorschrift, die eng auszulegenist. Daraus folgt, dass Verbote oder Einschränkungen, die ohnehin schon nachsonstigen Vorschriften des AWG bestehen, nicht über § 6 I AWG zusätzlich erfasstwerden dürfen.1)Stein in: Rüsken, Zollrecht, 2002, 206. Lieferung, § 6 AWG Rn. 3;Hocke/Sachs/Pelz, Außenwirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2020, § 6 AWG Rn. 4- 3 -Es bleiben rechtliche FragenIm Ergebnis zeigt sich damit, dass zwar vieles dafür spricht, dass dieTatbestandsvoraussetzungen der entsprechenden Vorschriften des sog.investment screening des Außenwirtschaftsrechts vorliegen. Die einschlägigenRechtsvorschriften können aber nicht über eine Einzelfallanordnung nach § 6 I AWGdurchgesetzt werden. Der Gesetzgeber hat in § 15 V AWG für die ordnungsgemäßeDurchführung eines Prüfverfahrens oder die Wirksamkeit einer Untersagungim investment screening den Erlass einer Rechtsverordnung vorgesehen. EineBefugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes besteht hier nicht. Die Anordnungbezüglich der Anteile an der Gazprom Germania GmbH durch das BMWK ist daher,so sehr sie politisch und ökonomisch auch nachvollziehbar und überzeugend ist,rechtlich fragwürdig. Neben innerstaatlichen Rechtsschutzverfahren provoziertdie Anordnung des BMWK auch eine Klage nach Enteignungsschutz nachdem (bilateralen) Investitionsschutzabkommen zwischen Deutschland und derRussischen Föderation aus dem Jahre 1991 (dort insbes. Art. 4).References• Stein in: Rüsken, Zollrecht, 2002, 206. Lieferung, § 6 AWG Rn. 3; Hocke/Sachs/Pelz, Außenwirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2020, § 6 AWG Rn. 4- 4 -

Eine “treue Hand” für schwere Zeiten

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Eine “treue Hand” für schwere Zeiten

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