Brade, Alexander

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Corona-Triage erfordert gesetzlicheGrundlageAlexander Brade 2021-12-29T10:18:48von ALEXANDER BRADEMitBeschluss vom 16.12.2021 hat das BVerfG den Gesetzgeber dazu verpflichtet,Vorkehrungen zum Schutz behinderter Menschen für den Fall einerpandemiebedingt auftretenden Triage zu treffen. Es beschränkt sich insoweitallerdings auf das „Ob“ – hinsichtlich der Erfüllung der Schutzpflicht aus Art. 3III 2 GG bestehe ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum, derder Ausfüllung durch den Gesetzgeber bedürfe („Wie“).Unsere Erwartung wurde nicht enttäuscht. Anders als noch im Beschluss imeinstweiligen Rechtsschutzverfahren (§ 32 BVerfGG) hat sich das BVerfG in seinerHauptsacheentscheidung vertieft mit der Situation der Triage auseinandergesetzt.Mehr noch: Es ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gesetzgeber Art. 3 III 2 GGdadurch verletzt habe, dass „er es unterlassen hat, Vorkehrungen zu treffen, damitniemand wegen einer Behinderung bei der Zuteilung überlebenswichtiger, nichtfür alle zur Verfügung stehender intensivmedizinischer Ressourcen benachteiligtwird.“ Das ist durchaus bemerkenswert. Schutzpflichtverletzungen hat dasBVerfG erst in wenigen Fällen bejaht, darunter in seinen zwei Entscheidungenzum Schwangerschaftsabbruch (I, II) sowie zuletzt im Kontext medizinischerZwangsbehandlung für nicht einsichtsfähige Betreute. Noch angesichts desKlimabeschlusses vom 24.03.2021 sahen manche den Anfang vom Ende derSchutzpflichtendogmatik gekommen (zur Kritik siehe hier und hier) – die gesternveröffentlichte Entscheidung dürfte insofern indes zur Zurückhaltung zwingen.ZulässigkeitsanforderungenIm Rahmen der Zulässigkeit bewegt sich der Beschluss des BVerfG in bekanntenBahnen. Nach ständiger Rechtsprechung kann auch ein Unterlassen des formellenGesetzgebers Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde (Art. 93 I Nr. 4a GG)sein. Die eigentliche Problematik stellt die Beschwerdebefugnis dar. Dabei hält- 1 -das BVerfG die – äußerst knappen – Ausführungen der Beschwerdeführendenzum Bestehen einer grundrechtlichen Schutzpflicht (S. 10 f.) für ausreichend(Rn. 74); als mustergültig zu bewerten ist unterdessen die Darstellung deseinschlägigen Fachrechts und der anwendbaren Regelungen zum Schutz vorBenachteiligung in der Beschwerdeschrift (S. 42 ff.). Was die Gegenwärtigkeit derBeschwer anbelangt, konnte sich das BVerfG nicht mehr auf die – bereits zumdamaligen Zeitpunkt fragwürdige – Erwägung zurückziehen, dass es das erkennbareInfektionsgeschehen in Deutschland nicht als wahrscheinlich erscheinen lasse, dasseine Situation eintritt, die eine Triage notwendig macht (Rn. 9). Stattdessen heißtes nunmehr zu recht: „Derzeit besteht erkennbar die Gefahr, dass angesichts derEntwicklung der Coronavirus-Pandemie intensivmedizinische Ressourcen nichtfür alle Behandlungsbedürftigen reichen und daher über deren Zuteilung auch imRahmen einer Triage entschieden werden muss“ (Rn. 78).Zwar geht das BVerfG recht in der Annahme, dass einer der Beschwerdeführer– ein 77 Jahre alter Mann, der eine schwere koronare Herzerkrankung aufweistund an Diabetes mellitus Typ 2 erkrankt ist – nicht von Art. 3 III 2 GG erfasst wird.Alter und Krankheit allein lassen nicht auf eine Behinderung im hier erforderlichenSinne schließen; auch Art. 1 II UN-Behindertenrechtskonvention, den das Gerichtbei der Auslegung des grundgesetzlichen Behinderungsbegriffs heranzieht(Rn. 90, 102; kritisch hier), knüpft an „langfristige körperliche, seelische, geistigeoder Sinnesbeeinträchtigungen [an], welche [Betroffene] in Wechselwirkung mitverschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabean der Gesellschaft hindern können“. Woran es im Beschluss fehlt, sind allerdingsAusführungen zur allgemeinen, aus Art. 2 II 1 GG folgenden Schutzverpflichtung,auf die sich der Beschwerdeführer ebenfalls stützte und der er zweifellos unterfiele.Volle Zustimmung verdienen dagegen die Ausführungen zur Subsidiarität:(Fach-)gerichtliche Eilentscheidungen kämen im akuten Fall zu spät; auch wirft dieVerfassungsbeschwerde allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen auf, derenBeantwortung zuvörderst dem BVerfG obliegt (vgl. Rn. 83 ff.).Herleitung der SchutzpflichtMit der vorliegenden Entscheidung leitet das BVerfG aus Art. 3 III 2 GG erstmalseinen „Schutzauftrag für den Gesetzgeber ab“; er tritt insoweit neben denabwehrrechtlichen Schutzgehalt des Diskriminierungsverbots, den aus Art. 3 III 2GG folgenden Förderauftrag sowie die Ausstrahlung des Benachteiligungsverbotsins Privatrecht im Rahmen der sog. mittelbaren Drittwirkung (Rn. 92 ff.). ZurBegründung verweist das Gericht im Wesentlichen auf die Effektivität desGrundrechtsschutzes: Der Schutz aus Art. 3 III 2 GG bliebe unvollständig, wenn ernur in Konstellationen griffe, die dem Staat unmittelbar kausal zurechenbar sind,da der Ausschluss von behinderten Menschen nicht allein auf staatliches Handelnzurückzuführen sei. „Um behinderte Menschen vor Ausgrenzung zu bewahren,begründet Art. 3 III 2 GG [daher] auch einen Auftrag an den Gesetzgeber, sie voreiner Benachteiligung wegen Behinderung durch Dritte zu schützen“ (Rn. 96).Das ist denkbar weit, zumal es im Verfassungstext an einer Art. 3 II 2 GGoder Art. 6 IV, V GG entsprechenden Regelung fehlt; vielmehr statuiert- 2 -Art. 3 III 2 GG nach seinem Wortlaut in erster Linie ein (abwehrrechtliches)Benachteiligungsverbot. So verwundert es nicht, dass das BVerfG den ausArt. 3 III 2 GG folgenden „Schutzauftrag“ als nur „in bestimmten Konstellationenausgeprägter Schutzbedürftigkeit zu einer konkreten Schutzpflicht verdichte[t]“ansieht (Rn. 97). Insoweit ist auf die Verankerung des Benachteiligungsverbotsin der Menschenwürdegarantie hinzuweisen, die über Art. 1 I 2 GG auch aufdie Gewährleistung des Art. 3 III 2 GG ausstrahlt (siehe hier). Auch geht dasBVerfG zutreffend davon aus, dass der Schutz des Lebens (Art. 2 II 1 GG) zu einerkonkreten Handlungspflicht führen kann.So liegt es hier: Für die Beschwerdeführenden besteht das Risiko, „beiEntscheidungen über die Verteilung pandemiebedingt nicht ausreichenderüberlebenswichtiger Ressourcen in der Intensivmedizin und damit bei einerEntscheidung über Leben und Tod aufgrund ihrer Behinderung benachteiligt zuwerden“ (Rn.  110). Zwar stellen die einschlägigen fachlichen Empfehlungen derDeutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) seitihrer zweiten Version klar, dass eine Priorisierung aufgrund von Grunderkrankungenoder Behinderungen nicht zulässig ist (Nr. 2.2.). Zugleich sehen sie allerdings vor,dass sog. Komorbiditäten und der Allgemeinzustand einschließlich Gebrechlichkeit –beides Faktoren, die mit einer Behinderung in Verbindung gebracht werden können–, in die Priorisierungsentscheidung einbezogen werden sollen (vgl. Rn. 118 undhier).Feststellung der SchutzpflichtverletzungObwohl die Anforderungen an die Feststellung einer Schutzpflichtverletzunghoch liegen – der Gesetzgeber darf entweder überhaupt keine entsprechenden(Schutz-)Vorkehrungen getroffen haben oder nur solche, die gänzlich ungeeignetoder völlig unzulänglich sind (vgl. hier) – sieht das BVerfG eben dieseVoraussetzungen vorliegend als erfüllt an; und das völlig zu recht. Es fehlt schlichtan einer spezifisch die Triage in einer Pandemie adressierenden (verbindlichen!)gesetzlichen Regelung – auch und gerade für Menschen mit Behinderungen.Insbesondere lassen sich die Vorgaben des Transplantationsgesetzes zur Allokationunzureichender medizinischer Güter nicht auf die Situation der Triage übertragen.Auch erscheint zweifelhaft, ob das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbotin § 1 AGG insoweit Anwendung findet (Rn. 124). Selbst das Strafrecht sorgt –jenseits der Situation der Triage aufgrund einer Behinderung – nicht für Abhilfe.Nicht nur ist die sog. rechtfertigende Pflichtenkollision lediglich gewohnheitsrechtlichanerkannt; es ist vor allem noch nicht abschließend geklärt, unter welchenVoraussetzungen der Behandelnde gerechtfertigt ist (dazu hier). Hinzu kommt, dassdas Strafrecht selbst keine verbindlichen Kriterien für die (Un-)Gleichbehandlungvorgibt.Gestaltungsspielraum des GesetzgebersDas BVerfG bekräftigt, dass dem Gesetzgeber auch bei der Erfüllung einerkonkreten Schutzpflicht aus Art. 3 III 2 GG ein Einschätzungs-, Wertungs- undGestaltungsspielraum zukomme (Rn. 126). Insoweit könne er sich für Regelungen- 3 -des Verfahrensrechts – angesprochen werden das Mehraugen-Prinzip beiAuswahlentscheidungen sowie Vorgaben zur Dokumentation – ebenso entscheidenwie für solche des materiellen Rechts. Dazu zählen Vorgaben zu den Kriterienvon Verteilungsentscheidungen, ohne damit notwendigerweise gegen die derMenschenwürde innewohnende Lebenswertindifferenz zu verstoßen (Rn. 128).Für verfassungsrechtlich zulässig hält das BVerfG namentlich das Kriteriumder klinischen Erfolgsaussicht, verstanden als „Aussicht, die akute Erkrankungzu überleben“. Dazu heißt es: „Dieses Kriterium stellt nicht auf eine Bewertungmenschlichen Lebens ab, sondern allein auf die Erfolgsaussichten der nach deraktuellen Erkrankung angezeigten Intensivtherapie“ (Rn. 116).Dem ist zuzustimmen. Es geht letztlich um das „nackte Überleben“ ineiner Notsituation, in der Effizienzüberlegungen schon deshalb daskleinste Übel darstellen, weil die letztlich unausweichliche „Abwägung“zwischen zwei Menschenleben so oder so zum Tod einer der an sichbehandlungsbedürftigen Patienten führen wird (vgl. bereits hier). „MaterielleLebensbewertungskriterien“ (Lebensqualität, Tätigkeit in einem systemrelevantenBeruf, Familienstand, Vorverschulden des Patienten, etc.) bleiben insofernaußen vor. Zurückhaltung ist – nicht zuletzt mit Blick auf Art. 3 III 2 GG –auch bei der Berücksichtigung von Vorerkrankungen angezeigt, die u.U. dielängerfristig erwartbare Überlebensdauer reduzieren (vgl. Rn. 117). Nimmt man denFörderauftrag des Art. 3 III 2 GG ernst, dürfte es im Gegenteil angezeigt sein, einenAusgleich für schicksalhafte Nachteile zu regeln, wie es bei der Organverteilungvorgesehen ist (so schon hier).AusblickNunmehr herrscht Klarheit: Die Triage bei einer Pandemie ist einer gesetzlichenRegelung nicht nur zugänglich, in Ansehung von Art. 3 III 2 GG ist eine solcheVorgabe auch von Verfassungs wegen einzufordern. Dabei ist es zulässig – undnach hier vertretener Auffassung auch wünschenswert – die Auswahlentscheidungin positiver Hinsicht an das Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht zu knüpfen.Dennoch beantwortet der Beschluss bei weitem nicht alle sich in diesemZusammenhang stellenden Fragen: Ist die Entscheidung „allein nach der aktuellenund kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit“ des Patienten auszurichten (sowohl Rn. 123)? Wie verhält es sich mit der Regelung von Ausschlusskriterien, für dieArt. 3 III GG eine taugliche Grundlage bilden könnte? Ergeben sich Unterschiedezwischen ex-ante- und ex-post-Triage (dazu z.B. allgemein hier)? Und wasgeschieht in dem Fall, dass eine Auswahl zwischen mehreren Patienten mit gleicherÜberlebenschance vorzunehmen ist; bedarf es dann des Losentscheids (dazu hier)?Antworten auf diese Fragen sind erst in einem neuerlichen verfassungsgerichtlichenVerfahren zu erwarten, welches diejenigen Vorkehrungen zum Gegenstand habenkönnte, die der Gesetzgeber nach dem Beschluss vom 16.12.2021 nunmehr„unverzüglich“ zu treffen hat. - 4 -Zitiervorschlag: Alexander Brade, Corona-Triage erfordert gesetzliche Grundlage,JuWissBlog Nr. 121/2021 v. 29.12.2021, https://www.juwiss.de/121-2021/Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Nichtkommerziell – Keine Bearbeitungen 4.0 International Lizenz.- 5 -

Corona-Triage erfordert gesetzliche Grundlage

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