Brade, Alexander

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Fingerzeig an die Karlsruher KollegenAlexander Brade 2020-12-19T17:26:02Mehr als 10 Jahre ist der tödliche Bombenabwurf in der Region Kunduz unterBeteiligung der Bundeswehr her. Jetzt hat eine Kammer des BVerfG dazu einenBeschluss veröffentlicht und damit einen wichtigen Beitrag zur Debatte um dieAnwendbarkeit des nationalen Amtshaftungsrechts auf den Einsatz von Streitkräftenim Ausland geleistet. Die Kammer ist dabei insbesondere der ablehnenden Haltungdes BGH mit gewichtigen verfassungsrechtlichen Argumenten entgegengetreten.Die Entscheidung stärkt damit den Grundrechtsschutz, aber endgültig klären kannsie die amtshaftungsrechtliche Problematik leider noch nicht.Der Fall KunduzDer Sachverhalt, der der Kammerentscheidung des BVerfG zugrundeliegt, hatin den vergangenen zehn Jahren alle Instanzen der ordentlichen Gerichtsbarkeitbeschäftigt: Afghanen haben die Bundesrepublik auf Zahlung von Schadensersatzund Entschädigung wegen eines Einsatzes der Bundeswehr in Afghanistan verklagt.Nach dem Sturz des Taliban-Regimes hatte der Sicherheitsrat der VereintenNationen eine internationale Sicherheitsunterstützungstruppe (ISAF) unter Führungder Nato eingerichtet, um die neu gewählte Regierung Afghanistans zu unterstützen.Daran beteiligten sich auch deutsche Streitkräfte. In den frühen Morgenstundendes 04.09.2009 gab ein Oberst der Bundeswehr, der zum damaligen Zeitpunkt dasKommando über das sog. „Provincial Reconstruction Team“ (PRT) für die RegionKunduz im Norden Afghanistans innehatte, den Befehl zum Bombenabwurf auf zweiTanklastwagen. Diese waren am Tag zuvor durch Taliban-Kämpfer entführt worden,später jedoch beim Versuch, den Fluss Kunduz zu überqueren, auf einer Sandbankmanövrierunfähig im Schlamm steckengeblieben. Durch den Einsatz verschiedenerAufklärungsmittel ließ sich der zuständige Oberst bestätigen, dass sich in der Näheder Tanklastwagen keine Zivilisten befanden. Doch tatsächlich wurden infolge desBombenabwurfs nicht nur die Tanklastwagen zerstört, sondern auch zahlreichePersonen, darunter auch Zivilisten verletzt bzw. getötet.Angehörige einiger Todesopfer machten gegenüber der Bundesrepublik dahereinen Amtshaftungsanspruchs gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG geltend.Die Klagen blieben allerdings durch alle Instanzen hindurch erfolglos, und auchder gegen diese Entscheidungen erhobenen Verfassungsbeschwerde blieb nunder Erfolg versagt. Weder ergebe sich, so der BGH, aus dem Völkerrecht einunmittelbarer Anspruch Einzelner (Rn. 15 ff.), noch seien die Voraussetzungendes Amtshaftungsanspruchs nach nationalem Recht gegeben. Während das LGBonn und das OLG Köln (Rn. 28 ff. m.w.N.) das Amtshaftungsrecht grundsätzlich füranwendbar hielten, allerdings keine schuldhafte Amtspflichtverletzung festzustellenvermochten, lehnte der BGH bereits die Anwendbarkeit des Amtshaftungsanspruchsauf Haftungsfälle im Rahmen eines Auslandseinsatzes der Bundeswehr ab (Rn. 14,20 ff.).- 1 -Der Streitstand bis zum Urteil des BGHDie Frage, ob das nationale Amtshaftungsrecht auf derartige Fallgestaltungenanwendbar ist, war nicht nur zwischen den Gerichten, sondern auch in der Literaturumstritten. Der BGH selbst hatte sie in früheren Entscheidungen für die Zeit vorInkrafttreten des Grundgesetzes abgelehnt („Distomo“), für die Zeit danach jedochausdrücklich offengelassen („Varvarin“). Argumentiert wurde insofern mit einermöglichen Verdrängung des Amtshaftungsrechts durch das völkerrechtliche „ius inbello“ als spezielleres Recht (Raap, NVwZ 2013, 552 [554]): Die im Frieden geltendeRechtsordnung werde im Falle einer bewaffneten Auseinandersetzung durchdas anzuwendende humanitäre Völkerrecht überlagert und das völkerrechtlicheHaftungsregime genieße daher als das speziellere Vorrang. Allerdings kommtes hier mangels konkretem Konflikt auf die Frage einer etwaigen Spezialität desVölkerrechts gar nicht an (s. bereits Ackermann, NVwZ 2017, 96).Dem Wortlaut des § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG lässt sich jedenfalls keinerleiEinschränkung entnehmen. Weder ergibt sich aus der Formulierung der Normeneine Beschränkung auf rein inländische Sachverhalte, noch sind Maßnahmen derStreitkräfte vom Anwendungsbereich ausdrücklich ausgeschlossen. Tatsächlichwürde die Einschränkung des Anwendungsbereichs angesichts des offenenWortlauts eine teleologische Reduktion darstellen, die entsprechend begründet undgerechtfertigt werden müsste. Zudem sprechen eine Reihe von Gründen für einen– dem Wortlaut entsprechenden – weiten Anwendungsbereich: Immerhin gilt auchin bewaffneten Konflikten grundsätzlich weiterhin die Rechtsbindung des Staates,und es fehlt an einer gesetzlichen Befugnis zur Suspendierung des allgemeinenDeliktsrechts außerhalb der engen Grenzen eines Verteidigungsfalls i.S.d. Art. 115 a ff. GG (Dutta, AöR 133 (2008), 191 [217 f.]). Ist die Bundesrepublik insbesondereauch an Kriegsvölkerrecht gebunden, dann – so zurecht bereits das OLG Köln (Rn.97 ff.) – bedarf es auch einer effektiven Sanktion etwaiger Verstöße. Dies wärezugleich Ausdruck der zunehmenden Anerkennung des Individuums als partiellesVölkerrechtssubjekt (dazu Dutta, aaO, S. 210 f.).Auch der BGH hat die Problematik erkannt, hier gewissermaßen gegen denWortlaut der Anspruchsgrundlage zu argumentieren (Rn. 22), und verweist insofernu.a. auf die Normgeschichte. Die Entscheidung, den Anwendungsbereich von§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG auszudehnen (s. auch Raap, aaO, S. 554), seidem Gesetzgeber selbst vorbehalten (Rn. 39), auch mit Blick auf die vom BGHangenommene mögliche Einschränkung des außenpolitischen Handlungsspielraumsder Bundesregierung. Tatsächlich war bzw. ist eine solche Änderung durch denGesetzgeber aber ja gar nicht erforderlich, um etwa auch Bundeswehreinsätzeim Ausland zu erfassen (s. bereits Schmahl, NJW 2017, 128 [131]). Auch einweiteres Argument des BGH erscheint nicht zwingend: Weder bei Erlass des§ 839 BGB, noch bei Erarbeitung des Art. 34 GG habe der Gesetzgeber derartigeFallgestaltungen – die Erfassung von „Kriegsschäden“ im Ausland – im Sinngehabt. Dass Fälle wie der vorliegende nicht erfasst sein sollten, zeige sich auchangesichts der Regelungen des § 839 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 BGB. Diesekämen hier nämlich in aller Regel von vornherein nicht zum Tragen (Rn. 33).Dass Haftungsbeschränkungen allerdings in bestimmten Fallkonstellationen- 2 -regelmäßig nicht vorliegen, spricht keineswegs zwingend gegen die grundlegendeAnwendbarkeit der jeweiligen Anspruchsgrundlage in derartigen Konstellationen (s.auch Schmahl, NJW 2017, 128 [131]).§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG im Lichte derGrundrechteHinzu tritt, wie die Kammer des BVerfG nunmehr zurecht betont, die grundrechtlicheEinbettung des Amtshaftungsanspruchs: Wo es nicht möglich ist, die Bürgerinnenund Bürger unmittelbar vor nicht gerechtfertigten Eingriffen des Staates in ihreGrundrechte – hier Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG – zu schützen,ergeben sich aus ihnen grundsätzlich auch Kompensationsansprüche, sei esals Schadensersatz-, sei es als Entschädigungs- oder Ausgleichsleistungen(grundlegend: Höfling, VVDStRL 61 [2002], 260 ff.). Es ist also ein Gebot effektivenGrundrechtsschutzes, derartige Sekundäransprüche den (primären) Unterlassungs-und Beseitigungsansprüchen als ein Minus zur Seite zu stellen, um „zumindestdas vollständige Leerlaufen der in Rede stehenden grundrechtlich geschütztenInteressen [zu verhindern]“ (Rn. 25, vgl. bereits Schmahl, ZaöRV 2006, 699 [711]).Abstützen lässt sich dieser Gedanke einerseits durch Art. 14 Abs. 3 GG, der eine(Enteignungs-)Entschädigung explizit einfordert, und Art. 41 EMRK, der es demEGMR erlaubt, „gerechte Entschädigungen“ zuzusprechen und dabei nicht aufbestimmte Konventionsverletzungen beschränkt ist, andererseits (Rn. 27 f., näherzu letzterem: Dutta, aaO, S. 200 f. einschließlich der Frage der Anwendbarkeit derEMRK, mit der der EGMR derzeit befasst ist).Die Bindung deutscher Staatsgewalt an die Grundrechte ist nicht auf das deutscheStaatsgebiet begrenzt. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus derEntstehungsgeschichte des Grundgesetzes (dazu: BND-Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, Rn. 89). Es bleibt daher bei der Grundaussage desArt. 1 Abs. 3 GG, wonach die (nachfolgenden) Grundrechte Gesetzgebung,Rechtsprechung und vollziehende Gewalt – die Bundeswehr eingeschlossen (BT-Drucks. 2/2150, S. 2) – als unmittelbar geltendes Recht binden (vgl. Hohnerlein/Schwander, JuWissBlog Nr. 80/2016). Zwar mag die Schutzwirkung der einzelnenGrundrechte im In- und Ausland unterschiedlich ausfallen. Steht aber, wie hier, dieAbwehrdimension des Grundrechts auf Leben als einem Höchstwert innerhalb dergrundgesetzlichen Ordnung (Suizidhilfe-Urteil, Rn. 232) in Rede, verbietet sich eineentsprechende Herabstufung (so im Ergebnis auch Rn. 31).Zu all dem findet sich im Urteil des BGH nichts (vgl. dort Rn. 27 ff.). Anzuknüpfengewesen wäre an das Gebot verfassungskonformer Auslegung, genauer an denGrundsatz der Grundrechtseffektivität. Dabei ist „derjenigen Auslegung der Vorzugzu geben, ‚die die juristische Wirkungskraft der betreffenden Norm am stärkstenentfaltet‘“ (so bereits BVerfGE 6, 55 [72]). § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ist nämlichoffen formuliert; weder der einen noch der anderen Norm lassen sich in Bezug aufAuslandseinsätze der Bundeswehr nach dem oben Gesagten Einschränkungenentnehmen, wie auch der BGH zu verstehen gibt (Rn. 22). Selbst von seinemStandpunkt aus hätte es also – zurückhaltend formuliert – jedenfalls nahegelegen,- 3 -unter dem Eindruck der Art. 2 Abs. 2 S. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG die Anwendbarkeitdes Amtshaftungsrechts grundsätzlich zu bejahen.Schluss und AusblickDas heißt noch nicht notwendig, dass der BGH im Ergebnis falsch entschiedenhat. Weder bestehen – bei unterstellter Anwendbarkeit der § 839 BGB i.V.m. Art.34 GG – Anhaltspunkte für eine Amtspflichtverletzung in Gestalt einer Verletzungdes humanitären Völkerrechts (Art. 57 Zusatzprotokoll I zur Genfer Konvention)noch für ein Verschulden des ehemaligen Bundeswehr-Obersts (näher zu Ersterem:Schmahl, NJW 2017, 128; allgemein zu Letzterem: Dutta, aaO, S. 207). Damit istindes zugleich ein Defizit des deutschen Amtshaftungsrechts angesprochen: dasVerschuldenserfordernis. Die Kammer weist – wenn auch eher beiläufig – daraufhin, dass zahlreiche Staaten im europäischen Rechtsraum „eine grundsätzlichumfassende und verschuldensunabhängige Haftung des Staates für jeglichesVerwaltungshandeln“ kennen (Rn. 26 [Hervorhebung nur hier]). So begrüßenswertder Trend in der Rechtspraxis erscheint, das Verschuldenserfordernis imEinzelfall zu lockern (Anscheinsbeweis, Verschuldensvermutung, etc.), ameigentlichen Problem geht er dennoch vorbei. Deshalb bleibt zu hoffen, dass dervorliegende Beschluss die „alte“ Diskussion, ob das Verschuldensprinzip ein unterrechtsstaatlichen Gesichtspunkten angemessenes Kriterium ist, wiederbelebt (s.bereits Brade, DVBl 2017, 621 [624] m.w.N.).Leider hat die Kammer die Frage, ob das Amtshaftungsrecht auf Einsätze derBundeswehr im Ausland anzuwenden ist, letztlich offen gelassen (und musste sieangesichts der in der Rechtsprechung des BVerfG nach wie ungeklärten Fragenzur Herleitung und Reichweite des Amtshaftungsanspruchs wohl auch offenlassen). Immerhin fallen die Ausführungen zur Bedeutung und Tragweite von Art.2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG vergleichsweise deutlich aus und gehendabei wesentlich über den Varvarin-Kammerbeschluss aus dem Jahr 2013 (dazuetwa: Fischer-Lescano, VerfBlog, 2013/10/24) hinaus, sodass das Fehlen einerentsprechenden Senatsentscheidung nur einen kleinen Wermutstropfen darstellt.- 4 -

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