Rückert, Christian

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Endlich Licht ins Darknet?Christian Rückert 2020-12-16T12:03:00Ein neuer Vorschlag zur Einführung einer eigenständigen Strafbarkeit für dieBetreiber von Darknet-Marktplätzen liegt auf dem Tisch. Auch wenn sich dasBundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) mit dem Entwurfbemüht zeigt, die Anregungen und Kritik vergangener Monate aufzunehmen, bleibenNotwendigkeit, Europarechtskonformität und Verfassungsmäßigkeit des Entwurfszweifelhaft.Geschichte eines RegulierungsversuchesDer neueste Teil in der Trilogie „Strafbarkeit des Betreibens von Darknet-Marktplätzen“ ist der am 27. November 2020 veröffentliche Entwurf des BMJV.Ihm vorangegangen sind aus dem vergangenen Jahr ein Entwurf zum IT-Sicherheitsgesetz 2.0 des Bundesministeriums des Innern (BMI) sowie imApril diesen Jahres ein eigenständiger Entwurf des Bundesrates – initiiert vonNordrhein-Westfalen –, die von zahlreichen kritischen Stellungnahmen vonStrafrechtswissenschaftler/innen, Journalist/innen und Netzaktivist/innen begleitetwaren.Das vom Entwurf verfolgte Ziel ist ein drängendes. Der Handel mit illegalen Güternund Dienstleistungen verlagert sich zunehmend in das Internet. Dies gilt vor allem fürden Drogen- und Waffenhandel, den Tausch von kinderpornographischem Material(Rückert/Goger MMR 2020, 373), das Angebot von Hacking-Dienstleistungen,sowie den Handel mit Falschgeld. Besonderes mediales Interesse erlangte dasForum „Deutschland im Deep Web“, weil der rechtsradikale Attentäter, der 2016den Terroranschlag auf das Münchener Olympia-Einkaufszentrum verübte, denVerkäufer der Tatwaffe über dieses Forum kennenlernte.Underground Economy und KinderpornographieAktuell richten sich die gesetzgeberische und gesellschaftliche Aufmerksamkeitauf zwei Phänomene: Die „Underground Economy“ und der Tausch mitKinderpornographie. „Underground Economy“ bezeichnet dabei den„Schwarzmarkt“-Handel im Internet, vor allem im sogenannten Darknet. Dort werdenillegale Güter und Dienstleistungen gehandelt, man kann nahezu alles erwerben,was verboten ist. Bezahlt wird mit Kryptowährungen wie Bitcoin, der Versand erfolgtim Regelfall über Postdienstleister und nicht selten an Postpackstationen.Die Plattformen werden unter anderem als sogenannte ‚Hidden Services‘ im Tor-Netzwerk angeboten. Die Anonymisierungstechnologie des Tor-Netzwerks verbirgtdabei nicht nur die IP-Adressen der Verkäufer/innen und Käufer/innen, sondernauch des Servers, auf dem die Datenverarbeitung der Plattform abläuft. Durch die- 1 -Bezahlung mit Kryptowährungen wird eine effektive Verfolgung der Zahlungsströmezwischen Verkäufer/in und Käufer/in erschwert – wenngleich nicht ausgeschlossen(siehe hierzu Rückert in Maume/Maute (Hrsg.) Rechtshandbuch Kryptowerte, § 23Rn. 1 ff.). Viele der erfolgreichen Handelsplattformen arbeiten hochprofessionell(inklusive des Angebots von Treuhandservices und der Nutzung ausgeklügelterProvisionssysteme) und haben Nutzerzahlen im sechsstelligen Bereich.Andererseits hat auch die Kinderpornographie-Szene das Tor-Netzwerk für sichentdeckt. Dort wird das illegale Material in der Regel nicht verkauft, sondernzwischen den Nutzer/innen getauscht. Um Verdeckte Ermittler „draußen“ zuhalten, arbeiten viele der Tauschforen mit sogenannten ‚Keuschheitsproben‘, beidenen Mitglieder selbst inkriminiertes Material zur Verfügung stellen müssen, umZugang zu erhalten. Hier hat der Gesetzgeber vor Kurzem Abhilfe geschaffen, umErmittlungen in diesem Umfeld zu erleichtern (Rückert/Goger MMR 2020, 393).Die dritte bedeutsame Form der Darknetkriminalität, die allerdings wenigeröffentliche Aufmerksamkeit erhält, ist das sogenannte ‚Bulletproof Hosting‘.Darum geht es im laufenden ‚Cyberbunker-Verfahren‘ vor dem LandgerichtTrier. Betreiber/innen von Bulletproof Hosting stellen anderen Täter/innengegen Bezahlung anonyme Server und verschlüsselte Internetverbindungen zurDurchführung krimineller Aktivitäten zur Verfügung. Hierdurch werden, über denreinen Handelsplattformbetrieb hinaus, weitere illegale Geschäftsfelder im Darknetund unter Nutzung von Verschlüsselungstechnologie erschlossen.Was der Entwurf besser macht als seine VorgängerIm Vergleich zu den Vorgänger-Entwürfen ist positiv zu bewerten, dass der Begriffder „internetbasierten Leistung“ durch den Begriff der „Handelsplattform“ ersetztworden ist. Nach der Gesetzesbegründung werden hierdurch alle kommerziellenwie nicht-kommerziellen Foren und Online-Marktplätze erfasst, unabhängig davon,ob die illegalen Waren und Dienstleistungen dort gegen Entgelt angeboten,verschenkt oder getauscht werden (Seite 11 des Entwurfs). Letzteres ist vorallem für die Einbeziehung der Tauschplattformen für Kinderpornographie vonBedeutung. Von diesem Begriff ausgenommen sind jedoch die Anbieter/innenvon Anonymisierungsdiensten, wie zum Beispiel die Betreiber/innen von Tor-Knoten oder von anonymen E-Mail-Diensten. Damit wird einer zentralen Forderungder Kritiker/innen Rechnung getragen (Bartl/Moßbrucker/Rückert Angriff aufdie Anonymität im Internet, S. 10 ff.). Diese befürchteten zu Recht, dass dervorherige Gesetzesentwurf auch zur Verfolgung der oben genannten „neutralen“Anonymisierungsdienstleister führen würde. Diese Dienstleister werden nichtselten sowohl zu gesellschaftlich wünschenswerten (zum Beispiel Quellen-Schutzvon Journalist/innen, Kommunikation von Menschenrechtsaktivist/innen undDissident/innen in autokratischen Systemen, Umgehung staatlicher Zensur) als auchkriminellen Zwecken genutzt.Zum anderen ist zu begrüßen, dass der neue Entwurf auf eine Beschränkung aufAngebote im Darknet verzichtet. Neben den sich ergebenden Schwierigkeitenbei der Formulierung einer solchen Einschränkung sind auch keine Sachgründe- 2 -dafür ersichtlich, zwar den Betrieb im Darknet, nicht aber in anderen Bereichen desInternets zu kriminalisieren.Ein unnötiges Gesetz?Zentrale Probleme der Vorgängerentwürfe bestehen jedoch weiter. Überhaupt istzweifelhaft, ob die in der Gesetzesbegründung behaupteten Strafbarkeitslückentatsächlich bestehen. Im Bereich der besonders praxisrelevanten Deliktsgruppender §§ 29 ff. BtMG (Handel mit Betäubungsmitteln), § 52 WaffG (Handel mit Waffen)und §§ 184b f. StGB (Verbreitung und Besitz von Kinderpornographie) werdendie notwendigen Tathandlungen der beteiligten Personen (zum Beispiel das„Handeltreiben“ in § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG und § 52 Abs. 1 Nr. 1 WaffG undder „Besitz“ in § 184b Abs. 3 Alt. 2 StGB) von der Rechtsprechung sehr extensivausgelegt und erfassen den Betrieb einer Handels- oder Tauschplattform alsVermittlungstätigkeit (für § 29 BtMG: MüKoBtMG/Oglakcioglu § 29 Rn. 291 f.; für §52 WaffG siehe die Legaldefinition in Anlage 1 Abschnitt 2 Nr. 9) oder als eigenenBesitz (Hierzu MüKoStGB/Hörnle § 184b Rn. 40 ff.) der inkriminierten Bilder undVideos. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 BtMG kriminalisiert sogar das öffentliche Mitteileneiner Erwerbsgelegenheit für Betäubungsmittel.Für Fälle, in denen das Verhalten der Plattformbetreiber nicht unter dievorgenannten Normen subsumiert werden kann, verbleibt noch strafbare Beihilfenach § 27 StGB. Allerdings äußern die Entwurfsverfasser/innen Zweifel daran,ob der vollautomatisierte Betrieb der Handelsplattformen nicht zur Verneinungdes Beihilfevorsatzes in vielen Fällen führt (Seite 6 des Entwurfs). Was, wenn dieBetreiber/innen keine Kenntnis von den konkreten Waren haben, die auf den vonihnen automatisiert betriebenen Plattformen gehandelt werden, selbst wenn diePlattform generell auf den Handel illegaler Waren ausgerichtet ist? Die Sorgen derEntwurfsverfasser/innen basieren auf einer BGH-Entscheidung, die voraussetzt,dass der Gehilfe die „Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt“. Dochdie Schlussfolgerung der Verfasser/innen, dass die Plattformbetreiber/innen füreine Verurteilung wegen Beihilfe Kenntnis von den konkret gehandelten Warenhaben müssen (Seite 6 des Entwurfs), ist unzutreffend. Wie ich bereits an andererStelle dargestellt habe, Greco in seiner ausführlichen Untersuchung belegt hat,und wie der BGH an anderer Stelle deutlich macht, leistet Beihilfe, wer „dem Täterein entscheidendes Tatmittel willentlich an die Hand gibt und damit bewußt dasRisiko erhöht, daß eine durch den Einsatz gerade dieses Mittels typischerweisegeförderte Haupttat verübt wird“. Somit genügt bereits, wenn der/die Betreiber/in beiInbetriebnahme der Plattform (oder späteren Wartungshandlungen) davon ausgeht,dass diese (auch) für die Begehung „typischer“ Delikte der Underground Economygenutzt werden wird. Ist dies nicht der Fall, entfällt die Strafbarkeit, es fehlt dannaber auch an der Strafwürdigkeit des in Frage stehenden Verhaltens.(Versuchte) Beihilfe ohne (begangene) HaupttatDer eigentliche „Vorteil“ des nun vorgeschlagenen § 127 StGB liegt für dieStrafverfolger/innen also darin, dass keine einzige über die Plattform begangene- 3 -Haupttat nachgewiesen werden muss, weil es überhaupt nicht darauf ankommt,ob eine rechtswidrige Tat begangen wurde. Es genügt die reine Zweckausrichtungder Plattform. Dogmatisch betrachtet handelt es sich um die Einführung einer„versuchten Beihilfe“ für bestimmte Deliktsbereiche im Internet. Das entscheidendeAbgrenzungsmerkmal zwischen legalem und illegalem Verhalten beim Betreibeneiner Internethandelsplattform ist danach die Zweckausrichtung.Den Entwurfsverfasser/innen nach kommt es bei der Zweckausrichtung auf die „Artund Weise der Darstellung der Plattform“ und die „Gesamtschau des Angebots“an (Seite 11 des Entwurfs). Die erste Alternative ist durch kreative Gestaltungder Plattform leicht zu umgehen. Denkbar ist beispielsweise die Verwendung von„Warenkategorien“ mit alltäglichen Produktbezeichnungen oder szeneuntypischeFantasienamen sowie ein prominent dargestellter Hinweis, dass der Handel vonillegalen Waren und Dienstleistungen von den Betreiber/innen der Plattform nichtgefördert wird und untersagt ist, gleichzeitig aber mit der besonderen Anonymität derVerkäufer/innen und Käufer/innen geworben wird und tatsächlich keine Kontrollenstattfinden.Die zweite Alternative ist somit entscheidend und führt womöglich dazu, dass„durch die Hintertür“ eine Prüfpflicht für die Hosting-Provider/innen hinsichtlichdes tatsächlichen Angebots auf den von ihnen zur Verfügung gestelltenPlattformen eingeführt wird. Dies ist mit Art. 14 der E-Commerce-Richtline nicht zuvereinbaren. Danach sind die EU-Mitgliedstaaten – und damit auch Deutschland– verpflichtet, dafür zu sorgen, dass Hosting-Provider nicht für die von ihrenKunden bereitgestellten Inhalte zur Verantwortung gezogen werden. Hiervon sindAusnahmen nur vorgesehen, wenn die Provider „tatsächliche Kenntnis von derrechtswidrigen Tätigkeit oder Information“ haben oder bei Mitteilung über illegaleInhalte nicht unverzüglich dagegen tätig werden. Dies bedeutet, dass auch Online-Handelsplattformen grundsätzlich nicht für die von den Nutzern dort angebotenen(illegalen) Waren verantwortlich sind, soweit sie keine konkrete Kenntnis von denillegalen Aktivitäten haben. Hiergegen kann auch nicht eingewendet werden, dassdie Privilegierung aus Art. 14 der Richtlinie „keine Anwendung auf Anbieter einesDienstes [finde], der maßgeblich zu kriminellen Zwecken betrieben wird“ (Seite 9 desEntwurfs). Denn es geht bei der mittelbaren Prüfpflicht gerade darum, festzustellen,ob eine solche Zweckausrichtung vorliegt. Hierdurch wird auch deutlich, dassdas Abstellen auf das tatsächliche Warenangebot sogar als Einführung einernach Art. 15 der E-Commerce-Richtlinie ausdrücklich unzulässigen, allgemeinenÜberwachungspflicht für Hosting-Provider verstanden werden kann. Insofernist die Argumentation der Entwurfsverfasser/innen an dieser Stelle zirkulär undeuroparechtswidrig.Übergeordnet ist es bemerkenswert, dass sich die Zweckausrichtung derPlattformen zur Förderung rechtswidriger Taten im Vorsatz der Betreiber/innen widerspiegeln muss. Zumindest wird der/die Täter/in die Plattform in demBewusstsein betreiben müssen, dass das Angebot „typischerweise“ zur Begehungentsprechender Delikte genutzt werden wird. Da „Zweck“ darüber hinaus einangestrebtes Ziel meint, ist auch für den Vorsatz erforderlich, dass der/die Betreiber/in die Plattform gezielt zur Förderung rechtswidriger Taten in Betrieb nimmt,- 4 -beziehungsweise in Betrieb hält. Damit liegen die Vorsatzhürden bei § 127 StGBjedoch tatsächlich höher als diejenigen, welche die Rechtsprechung (bei richtigerLesart) an den Beihilfevorsatz stellt.Online-Durchsuchungen bei angestrebtem Verkaufvon Marihuana und gefälschten HandtaschenDie bedenkliche Weite des geplanten § 127 StGB führt auch zu prozessualenFolgen. Ein Anfangsverdacht nach § 152 Abs. 2 StPO erfordert lediglich, dassaufgrund konkreter Tatsachen nach kriminalistischer Erfahrung das Vorliegen einerverfolgbaren Straftat als „möglich“ erscheint (Meyer-Goßner/Schmitt § 152 Rn.4). Wenn es demnach genügt, dass es „möglich“ erscheint, dass der Zweck einerInternethandelsplattform auf die Förderung rechtswidriger Taten gerichtet ist (iSv §127 Abs. 1 S. 2 StGB-Entwurf), lässt sich ein solcher Anfangsverdacht schon beieiner Häufung von entsprechenden Angeboten auf einer Plattform bejahen. Es seiin diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass hierfür auch Marken- undDesignrechtsverstöße nach § 127 Abs. 1 S. 2 lit. g und lit. h StGB-Entwurf genügenkönnen.Die Problematik wird dadurch vertieft, dass für die Fälle gewerbsmäßigen Handelns– eine Kategorie in die professionell betriebene Plattformen regelmäßig fallen – alsErmittlungsbefugnisse auch die (Quellen-)Telekommunikationsüberwachung und dieOnlinedurchsuchung nach §§ 100a, 100b StPO vorgesehen sind. Ob eine „versuchteBeihilfe“ den hohen verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Befugnis zurOnline-Durchsuchung im Allgemeinen und im Speziellen, wenn es um „versuchteBeihilfe“ zu Design- und Markenrechtsverstößen, Hacking-Straftaten oder Handelmit sogenannten weichen Drogen in geringen Mengen geht, erscheint mehr alszweifelhaft. Im präventiven Bereich verlangt das BVerfG eine konkrete Gefahr„für ein überragend wichtiges Rechtsgut“, namentlich „Leib, Leben und Freiheitder Person“ sowie „Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagenoder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschenberührt“. Hieraus ist in der Literatur zu Recht der Schluss gezogen worden, dassbei der repressiven Online-Durchsuchung – bei der es nicht mehr (unmittelbar)um die Abwendung von Gefahren geht – das entsprechende Delikt eine Handlungkriminalisieren muss, durch die solche „überragend wichtigen Rechtsgüter“ verletztoder gefährdet worden sind (Großmann GA 2018, 440 (451)). Es erscheint äußerstzweifelhaft, ob das Betreiben einer Plattform zu dem Zweck, den Handel mitMarihuana oder gefälschten Handtaschen zu ermöglichen, eine „konkrete Gefahrfür überragend wichtige Rechtsgüter“ darstellt. Dies umso mehr, als eine Online-Durchsuchung (theoretisch) sogar möglich wäre, ohne dass auch nur ein einzigesGramm Haschisch oder eine einzige Handtasche tatsächlich verkauft worden ist.Ein bemühter VersuchDer Entwurf ist ersichtlich darum bemüht, viele der zu seinen Vorgängerngeäußerten Kritikpunkte aufzugreifen. Zentrale Probleme bleiben aber bestehen.- 5 -Dass § 127 StGB-Entwurf ein Verhalten weit im Vorfeld einer Rechtsgutsgefährdungunter Strafe stellt, ohne die den §§ 129 ff. StGB zugrunde liegende undgefahrerhöhende feste Organisationsstruktur zu verlangen, ist nicht zuletzt imHinblick auf das strafrechtliche ultima ratio-Prinzip (siehe hierzu Jahn/BrodowskiZStW 129 (2017), 363) und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedenklich.- 6 -

Endlich Licht ins Darknet?

https://intr2dok.vifa-recht.de/servlets/MCRFileNodeServlet/mir_derivate_00009480/Endlich_Licht_ins_Darknet.pdf

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