Thiele, Alexander

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VB vom Blatt: Das BVerfG und dieBüchse der ultra-vires-PandoraAlexander Thiele 2020-05-05T12:30:541. Das Urteil des BVerfG zum „Anleihenkaufprogramm der EZB“ wurde nicht nur inDeutschland mit besonderer Spannung erwartet: Würde das Gericht erstmals denBruch mit der EZB im Besonderen und dem Unionsrecht im Allgemeinen wagen?Und welche Folgen würde das für die Eurozone haben? Drohte vielleicht gar derenZusammenbruch mitten in der Corona-Krise? Die Geduld der Wartenden wurdeallerdings auf eine harte Probe gestellt. Ursprünglich hätte das Urteil bereits am24. März und damit nur wenige Tage nach der Ankündigung des coronabedingtenKrisen-Programms der EZB (PEPP) ergehen sollen, wurde dann aber auf denheutigen Tag verschoben. Grund war laut BVerfG ebenfalls die Coronakrise. Derenge zeitliche Zusammenhang zur erneuten Krisenintervention der EZB gab freilichzu Spekulationen Anlass, dass das Urteil möglicherweise zurückgestellt worden war,um das Vorgehen der EZB nicht so früh zu behindern. Zwar entschied das BVerfGnoch nicht über das neue Programm. Ein allzu restriktives Urteil hätte dennoch fürUnsicherheiten und Turbulenzen auf den Finanzmärkten sorgen und nicht zuletzt dieRisikoaufschläge für angeschlagene Staaten nach oben schnellen lassen können. 2. Im Nachhinein wird man diese Befürchtungen als durchaus berechtigt ansehenmüssen. Wie Andreas Voßkuhle bei (seiner vermutlich letzten) Urteilsverkündungausdrücklich betonte, hat das BVerfG nun erstmals festgehalten, dass Handlungender Europäischen Institutionen von der Kompetenzordnung nicht gedeckt sindund daher in Deutschland keine Wirksamkeit entfalten können. Auch wenn erzugleich ausführte, dass damit keine unmittelbaren Handlungsoptionen der EZBbeeinträchtigt seien, wird dieses Urteil die Situation nicht nur innerhalb der Eurozoneerheblich verkomplizieren. Nicht zuletzt Staaten wie Polen und Ungarn werdendieses historische Urteil sehr genau zur Kenntnis nehmen. Aber der Reihe nach.3. Zur Erinnerung: Formal steht dieses Urteil am Ende des historisch zweitenVorabentscheidungsverfahrens des BVerfG. Auch das erste Verfahren betraf mitdem OMT-Programm bekanntlich ein Anleihenkaufprogramm der EZB, das freilichin der Praxis nie umgesetzt wurde. Die EZB zielte darin vor dem Hintergrund derFinanz- und Eurokrise (erfolgreich) darauf ab, den Transmissionsmechanismusihrer Geldpolitik zu sichern. Das BVerfG zweifelte allerdings an der geldpolitischenQualität dieses Programms und nahm zudem einen potenziellen Verstoß gegenArt. 123 AEUV an, dem Verbot monetärer Staatsfinanzierung. Der EuGH folgtedem nicht, sah vielmehr sowohl das Mandat als auch Art. 123 AEUV als gewahrtan. In seiner abschließenden Entscheidung akzeptierte das BVerfG die Auslegungdes EuGH und verwarf dementsprechend die Verfassungsbeschwerden undOrganstreitverfahren.4. In dem heute abgeschlossenen zweiten Vorlageverfahren erneuerte das BVerfGjedoch seine Bedenken, die sich diesmal indes auf ein anderes und nicht mehr per- 1 -se krisenmotiviertes Programm der EZB bezogen: Das Expanded Asset PurchaseProgramme (EAPP), wobei schon aufgrund seines Volumens vor allem einesder vier Unterprogramme, das Public Sector Purchase Programme (PSPP), imbesonderen Fokus stand. Unter diesem Programm erwarb die EZB Anleihen von imEuroraum ansässigen Zentralbanken mit dem Ziel, die Inflationsrate im Eurorauman das von ihr formulierte Inflationsziel von „unter, aber nahe 2%“ anzunähern. DieMotivation unterschied sich insofern deutlich von derjenigen des OMT-Programms –es war eindeutig geldpolitisch motiviert. 5. Das BVerfG hielt in seinem Vorlagebeschluss demgegenüber fest, dass esdavon ausging, dass die vom EuGH aufgestellten Kriterien auch für andereAnkaufprogramme gelten würden und bejahte unter dieser Voraussetzung einenVerstoß sowohl gegen Art. 123 AEUV als auch gegen das allgemeine Mandat derEZB (Art. 119, 127 AEUV). Im Hinblick auf Art. 123 AEUV monierte es u.a. diefaktische Gewissheit der Märkte bzgl. des Erwerbs der Anleihen durch die EZB,das Fehlen einer ausdrücklich normierten Mindestfrist zwischen der Ausgabeder Anleihen auf dem Primär- und deren Erwerb auf dem Sekundärmarkt sowiedas Halten der Anleihen bis zu deren Endfälligkeit. Im Hinblick auf das Mandatbestritt das BVerfG zwar nicht die geldpolitische Motivation und bejahte in diesemZusammenhang sogar die Rechtmäßigkeit der EZB-eigenen Definition vonPreisstabilität (Rn. 117). Allerdings störte es sich an den erheblichen faktischenwirtschaftspolitischen Auswirkungen des Programms, die daran zweifeln ließen,dass das Programm dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. 6. Im Ergebnis bejahte das BVerfG insoweit auch einen offensichtlichen undstrukturellen Verstoß gegen die Kompetenzverteilung – seit der Honeywell-Rechtsprechung markiert dies eine Voraussetzung für die Geltendmachung desultra-vires-Vorbehalts. Allerdings stellte es dieses Verdikt unter den Vorbehalteiner anderen Auslegung durch den EuGH. Hier zeigte sich – wie schon in dervorangehenden Vorlage – eine gewisse Inkonsistenz: Wieso sollte ein Verstoßoffensichtlich sein, wenn der EuGH nach Ansicht des BVerfG zum Ergebnis kommenkönnte, dass das Vorgehen unionsrechtskonform war? In einem solchen Fall läge janicht einmal ein Verstoß, geschweige denn ein offensichtlicher vor. Müsste das dannnicht auch den vom BVerfG festgestellten Verstoß zu einem nicht-offensichtlichen,weil umstrittenen machen (wofür auch die zahlreichen abweichenden Stimmen in derLiteratur sprachen)?7. In seinem Urteil folgte der EuGH den Ausführungen des BVerfG denn aucherneut nicht. Im Hinblick auf die Einhaltung des Mandats stellte er fest, dass auchsolche Wirkungen als mittelbar einzustufen seien, die bei Erlass der Maßnahmenzwar vorhersehbar, aber gleichwohl nicht intendiert seien. Daher falle das PSPPangesichts seiner primären Zielsetzung und trotz der erheblichen Auswirkungenauf die Wirtschaftspolitik in den Bereich der Währungspolitik und gehe zudem nichtüber das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinaus, womit freilich auch derEuGH den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für einschlägig hielt. Schließlichreichten auch die von der EZB eingeführten Garantien aus, um sicherzustellen,dass das PSPP keiner unerlaubten monetären Staatsfinanzierung gleichkomme.- 2 -Auch ein Wegfall des Anreizes zu einer gesunden Haushaltspolitik sei daher nicht zukonstatieren.8. Soweit also der Stand bis heute Morgen. Jetzt aber, so wird man wohl sagenmüssen, ist alles anders. Zwangsläufig kann im Folgenden nicht auf jede Facettedes Urteils eingegangen werden – die umfassende Analyse auch aller mittelbarenFolgen wird dauern. Aber diese Folgen, soviel steht fest, gehen weit über den engenBereich der Währungsunion hinaus. Hier sollen lediglich, wie in diesem Formatüblich, nur einige wenige erste Gedanken formuliert werden.9. Um das Handeln der EZB für ultra vires erklären zu können, musste dasBVerfG zunächst die entgegenstehende und auch für das BVerfG bindendeEntscheidung des EuGH beiseite schieben. Oder anders ausgedrückt: DasUrteil des EuGH musste um seiner Bindungskraft verlustig zu gehen, ebenfallsals ultra vires anzusehen sein. Genau das hält das BVerfG denn auch fürdessen Prüfung der Verhältnismäßigkeit ausdrücklich fest, wonach diese„Bedeutung und Tragweite des auch bei der Kompetenzverteilung zu beachtendenGrundsatzes der Verhältnismäßigkeit offensichtlich“ verkenne und daher „wegender Ausklammerung der tatsächlichen Wirkungen des PSPP methodisch nichtmehr vertretbar“ sei (Rn. 119). Das ist gegenüber einem anderen Höchstgerichtoffenkundig nicht weniger als eine direkte Kampfansage, die das berüchtigte„Kooperationsverhältnis“ doch arg strapaziert. Der Zweite Senat gibt sich dennzwangsläufig große Mühe, diese Aussage ausführlich zu begründen, indem er dieBedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Unionsrechtsordnungim Allgemeinen und in der Rechtsprechung des EuGH umfassend darlegt. Dieseeigenen Maßstäbe seien es letztlich, die der EuGH verkannt habe, als er bei derBeurteilung der Verhältnismäßigkeit allein auf die Zielsetzung der EZB geschaut, diewirtschaftspolitischen Auswirkungen des PSPP aber gänzlich ausgeblendet habe –gerade weil er in anderen Bereichen, die vom BVerfG umfassend aufgelistet werden,solche Auswirkungen stets berücksichtigt habe. Warum, so heißt es in Rn. 153, hieranderes gelten solle, sei methodisch nicht nachvollziehbar.10. Nun könnte der Grund tatsächlich aber gerade in den Besonderheiten derGeldpolitik liegen. Entsprechende Erwägungen stellt der Senat allerdings leidernicht an. Anders als in den aufgelisteten Bereichen befinden wir uns insoweitgerade nicht im Bereich des klassischen Eingriffsrechts, für den der Grundsatz derVerhältnismäßigkeit ursprünglich entwickelt wurde: Die ergriffenen (hoheitlichen)Maßnahmen dürfen vor dem Hintergrund des verfolgten Zwecks nicht mehrals unbedingt nötig in die subjektiven Rechte der Betroffenen eingreifen. Undschon hier zeigt sich das Problem: Im Rahmen der Geldpolitik fehlt es an einemsolchen subjektiven Recht, in das eingegriffen wird. Welches sollte das sein?Bei einem Anleiheankaufprogramm etwa erwirbt die EZB Anleihen von privatenMarktteilnehmern. In deren Rechte wird also offenkundig nicht eingegriffen. Siegehen die Geschäfte freiwillig ein. In wessen Rechte sollte aber dann eingegriffenworden sein? Allenfalls ließe sich argumentieren, dass die Wirtschaft als Ganzesbeeinträchtigt wird und in der Tat ist es das auch, was der Senat im Einzelnendarlegt, indem er ein Potpourri an ökonomischen Auswirkungen auflistet, die sichaus dem Anleihenkaufprogramm ergeben hätten. Abgesehen davon, dass man- 3 -die Kausalitäten hier mit guten Gründen bisweilen ökonomisch bezweifeln kann:Woran erkennt man nun, dass eine Maßnahme unverhältnismäßig wird, wennman berücksichtigt, dass auch „normale“ geldpolitische Maßnahmen erheblicheökonomische Auswirkungen dieser Art haben können? Als Beispiel mögen diedrastischen Leitzinserhöhungen der amerikanischen Fed Ende der 70er Jahregenügen. Die wirtschaftspolitischen Auswirkungen waren hier mehr als erheblichund haben vermutlich die Präsidentschaftswahl entschieden. War das alsounverhältnismäßig? Die Fed sah sich ja allein dadurch in der Lage, die Inflationwieder in den Griff zu bekommen. 11. Tatsächlich zeigt dieses Beispiel, dass die Berücksichtigung derwirtschaftspolitischen Auswirkungen „wie in anderen Bereichen“ gerade bei derGeldpolitik mehr als schwierig, ja vielleicht sogar partiell systemfremd erscheint. DieMöglichkeit der Zentralbank solche harten und budgetwirksamen Entscheidungengegen eine Regierung zu treffen, war ja gerade der Grund, sie in die Unabhängigkeitzu entlassen und ihr allein das Mandat der Preisstabilität zu übertragen. Die EZB solldieses Ziel gewissermaßen ohne Rücksicht auf Verluste und den Blick nach linksoder rechts verfolgen (abgesehen von einigen konkreten normativen Grenzen). Solldie EZB nun in Zukunft umfassende wirtschaftspolitische Erwägungen anstellen,wenn Inflation droht? Hier könnten sich die Gegner der EZB insofern ein Beingestellt haben: Was sollten sie einer EZB entgegenhalten, die demnächst dieInflation ein wenig schleifen lässt, weil etwa Zinserhöhungen wirtschaftspolitischallzu schlimme Auswirkungen hätten? Was das BVerfG hier durch die Hintertüreinführt, ist – ähnlich wie dies bei der Fed der Fall ist – damit ein zweites Ziel derGeldpolitik, mit dem das primäre und ausdrücklich vorrangige Ziel der Preisstabilitätunterlaufen werden könnte. Das Ganze könnte sich insofern gerade aus Sicht derdeutschen Stabilitätsfreunde mittelfristig als Pyrrhussieg erweisen. Ohnehin, dasssei lediglich am Rande erwähnt: Wie hätte sich die Wirtschaft eigentlich ohne dieIntervention der EZB entwickelt? Vielleicht wäre das ja alles noch viel schlimmergewesen? Im Urteil des BVerfG liest man dazu nichts.12. Bei der anschließenden eigenen Prüfung der Verhältnismäßigkeit – bisherhatte der Senat ja lediglich die methodische Unvertretbarkeit der Prüfung desEuGH dargelegt – kommt das BVerfG nach den vorherigen Ausführungenwenig überraschend zu dem Ergebnis, dass das PSPP als unverhältnismäßigangesehen werden müsse. Der Sache nach rügt es allerdings vornehmlich dienicht transparente Begründung der Verhältnismäßigkeit durch die EZB (Rn 176).Das Programm ist also, so könnte man formulieren, aktuell unverhältnismäßig,weil das BVerfG die fehlende Abwägung der EZB nicht auf ihre Rechtmäßigkeitzu kontrollieren vermag. Die EZB hat nun drei Monate Zeit, um eine tragfähigeBegründung nachzuliefern. Sollte das nicht geschehen, ist insbesondere dieBundesbank gehindert, am weiteren Vollzug des PSPP mitzuwirken (Rn. 235). 13. Im Hinblick auf den ebenfalls in Rede stehenden Verstoß gegen das Verbotmonetärer Staatsfinanzierung meldet der Senat zwar weiterhin Bedenken an,akzeptiert letztlich aber die Auslegung des EuGH bzw. sieht diese nicht alsmethodisch unvertretbar an.- 4 -14. Im Ergebnis bleibt damit allein der Verstoß gegen den Grundsatz derVerhältnismäßigkeit, der aber durch die EZB behoben werden kann, bevor esdazu kommt, dass die Bundesbank sich nicht mehr beteiligen darf. Das wird,so steht zu vermuten, auch schnell geschehen. Für die Währungsunion selbstdürften die unmittelbaren Folgen daher paradoxerweise weniger gravierendsein, als befürchtet. Positiv ist sicherlich, dass die EZB der Begründung ihrerEntscheidungen zukünftig mehr Sorgfalt widmen wird. Hier bestanden bisherdurchaus Defizite, die eine gerichtliche Kontrolle tatsächlich erschwert haben. Dasallerdings hätte das BVerfG wohl auch einfordern können, ohne den historischersten und folgenreichen ultra-vires Rechtsakt feststellen zu müssen. Für dasneue Krisenprogramm PEPP dürfte die EZB im Hinblick auf die Begründung wohlauch noch einmal nachbessern. Es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass es hierzu erneuten Verfassungsbeschwerden kommen wird – immerhin ist hier mit derSicherung des geldpolitischen Transmissionsprozesses ein Bereich betroffen, derim Gegensatz zum PSPP eher zur Geldpolitik im weiteren Sinne zu zählen ist (unddamit normativ etwas angreifbarer scheint). Die Entwicklung einer – bisher in der Tatfehlenden – gerichtlich überprüfbaren Handlungsformenlehre steht insofern weitererst am Anfang (wurde durch den Rekurs auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeitallerdings sowohl durch den EuGH als vor allem das BVerfG nun sogleich auf eineher zweifelhaftes Fundament gestellt).15. Gravierender dürften (leider) die Folgen sein, die das Urteil im Hinblick auf dieeuropäische Rechtsgemeinschaft insgesamt haben könnte. Dass das vielleichteinflussreichste Verfassungsgericht der Welt (neben dem Supreme Court) demEuGH eine methodisch unvertretbare Vorgehensweise attestiert hat, wird manjedenfalls in Polen und Ungarn mit einer gewissen Genugtuung zur Kenntnisnehmen. Dort wird es jetzt noch einmal leichter fallen, sich missliebigen Urteilenaus Luxemburg mit dieser nun nobilitierten Argumentation zu entziehen. Das istdas eigentlich Tragische des Urteils: Im Bereich der Geldpolitik wird es vermutlichschnell verpuffen, für andere Bereiche und andere Mitgliedstaaten hat es aber dieBüchse der ultra-vires-Pandora (ohne Not) geöffnet. Sie wieder zu schließen, dürftepraktisch unmöglich sein… - 5 -

VB vom Blatt: Das BVerfG und die Büchse der ultra-vires-Pandora

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