Brade, Alexander

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Im „Kreuzfeuer“ des Zweiten SenatsAlexander Brade 2020-04-13T11:00:53Die Entscheidungen des Ersten Senats, mit denen sich das BVerfG zumGaranten der Unionsgrundrechte aufschwang, waren nicht weniger als einPaukenschlag. Im Schrifttum stieß die Neuausrichtung des Prüfungsmaßstabsder Verfassungsbeschwerde überwiegend auf Wohlwollen. Unbemerkt blieb dabeibislang, dass der Zweite Senat nicht geneigt scheint, dem zu folgen. VorläufigerHöhepunkt dieser Entwicklung ist der am 8. April 2020 veröffentlichte Beschluss zuBlankettstrafvorschriften im Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch.(K)ein Fall für das Plenum?Der Vorsitzende des Zweiten Senats bringt es auf den Punkt: „Das BVerfGprüftVerfassungsbeschwerden gegen Akte der deutschen öffentlichen Gewaltletztverbindlich am Maßstab des Grundgesetzes“ (Voßkuhle, NVwZ 2010, 4).Anderenorts fügt er hinzu, dass damit im Rahmen des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG eineBerufung auf europäisches Unionsrecht, die EU-Grundrechtecharta eingeschlossen,ausgeschlossen sei (ders., in: vM/K/S, Art. 93 Rn. 179; näher ders., JZ 2016, 164).Damit spricht er in aller Deutlichkeit aus, was bis zur „Novemberrevolution für dieGrundrechtsarchitektur im Mehrebenensystem“ (Kühling, NJW 2020, 275) selbst inder Rechtsprechung des damit befassten Ersten Senats als selbstverständlich galt:„Gemeinschaftsrechtlich begründete Rechte gehören nicht zu den Grundrechtenoder grundrechtsgleichen Rechten, gegen deren Verletzung nach Art. 93 Abs. 1 Nr.4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG mit der Verfassungsbeschwerde vorgegangen werdenkann“ (BVerfGE 115, 299).Wendet man lediglich die formalen Kategorien an, von denen § 16 BVerfGGausgeht, liegt in der ausdrücklichen Aufgabe dieser Rechtsauffassung in der Tatkein Fall für das Plenum des BVerfG (Recht auf Vergessen II, Rn. 87 ff.). Dies giltungeachtet des Umstands, dass sich der Zweite Senat in seiner Entscheidungzur Filmförderabgabe auf die soeben zitierte Aussage des Ersten Senats stütztund sie sich so zu Eigen macht (Rn. 172). Denn im betreffenden Fall waren –und darauf kommt es entscheidend an – nicht die Unionsgrundrechte, sondernunionsrechtliche Beihilfevorschriften maßstabsgebend. Anders verhält es sichzwar für die Entscheidung des Zweiten Senats zum Europäischen Haftbefehl II.Auch hier erweisen sich die Ausführungen aber bei näherem Hinsehen als nichttragend, da eine Prüfung am Maßstab der Unionsgrundrechte, wie der Zweite Senatselbst herausarbeitet, zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte. Und dennoch:Ein gewisses Unbehagen bleibt. Das liegt daran, dass diese Entscheidung –wie auch die Solange-II-Rechtsprechung – im Sinne eines „sachgedanklichenMitbewusstseins“ von der Nichtanwendbarkeit der Unionsgrundrechte getragenist. Man kann es als konzeptionellen Dissens bezeichnen, weil beide Senateunterschiedliche Strategien zur „Heimholung der Grundrechtsprüfung“ entwickeln:„Will der Zweite Senat notfalls die Grundrechte des Grundgesetzes angewendet- 1 -wissen, wendet der Erste Senat mit neuer Selbstverständlichkeit die Charta-Grundrechte an“ (Kämmerer/Kotzur, NVwZ 2020, 184).Von der Steilvorlage, die sich damit bietet, seine Rechtsauffassung „tragend“ zumachen und folglich das Plenum anzurufen, hat der Zweite Senat bislang nochkeinen Gebrauch gemacht; es scheint aber nur eine Frage der Zeit zu sein. Mehrund mehr geraten die Beschlüsse „Recht auf Vergessen I und II“ in das „Kreuzfeuer“des Zweiten Senats, worin sich die Rechtsauffassung seines Vorsitzendenmanifestiert. Den Anfang macht ein Kammerbeschluss der 2. Kammer des ZweitenSenats vom 30. Januar 2020, der noch zurückhaltend formuliert ist. Hier heißtes: „Beurteilungsmaßstab der Verfassungsbeschwerde sind die Grundrechte desGrundgesetzes. Das Bundesverfassungsgericht prüft das innerstaatliche Rechtund dessen Anwendung grundsätzlich jedenfalls dann am Maßstab der deutschenGrundrechte, wenn es im Anwendungsbereich des Unionsrechts liegt, durch diesesaber nicht vollständig determiniert ist (vgl. Beschluss des Ersten Senats vom 6.November 2019 – 1 BvR 16/13 -, Rn. 42, 49).“ Auf den ersten Blick fügt sich dieseEntscheidung ohne weiteres in die ständige Rechtsprechung des Zweiten Senatsein, wonach bei Bestehen eines Gestaltungsspielraums die zur Ausfüllung vonUnionsrecht erlassenen nationalen Rechtsakte einer verfassungsgerichtlichenKontrolle am Maßstab des Grundgesetzes zugänglich sind (vgl. nur BVerfGE140, 335 f.). Mehr noch: Die 2. Kammer des Zweiten Senats nimmt hierbeiausdrücklich – und für sich allein stehend – Bezug auf den Beschluss „Recht aufVergessen I“ des Ersten Senats. Bei näherer Betrachtung rückt die Entscheidungder Kammer davon aber ein Stück weit ab. Erstens lässt sich die Aussage, dass dieGrundrechte des Grundgesetzes (ausschließlicher?) Prüfungsmaßstab seien, soverstehen, dass ihr eine vom Einzelfall losgelöste, allgemeine Bedeutung zukommt.Zweitens findet sich das Wort „jedenfalls“ so nicht in dem besagten Beschlussdes Ersten Senats. Soll also offenbleiben, welcher Maßstab für unionsrechtlichvollständig determiniertes innerstaatliches Recht gilt, die Unionsgrundrechte, wieder Erste Senat meint, die Grundrechte des Grundgesetzes (so der Vorschlag vonBrade/Gentzsch, JuWissBlog Nr. 12/2020)? Oder soll eine Kontrolle durch dasBundesverfassungsgericht in solchen Fällen – die Instrumente der Ultra-vires- undIdentitätskontrolle ausgenommen – weiterhin ganz unterbleiben?Unionsrecht wird nicht zum verfassungsrechtlichenMaßstabIn letztere Richtung weist der Beschluss des Zweiten Senats vom 13. Februar2020 zum Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht (EPGÜ). Mit Blickauf die Übertragung der Patentgerichtsbarkeit führt er aus, dass die deutschenGerichte (und damit auch das BVerfG) insoweit keinen Grundrechtsschutzmehr gewähren könnten (Rn. 157). Dabei nimmt der Zweite Senat ausdrücklichBezug auf den Beschluss „Recht auf Vergessen II“ und bekennt sich damit zur(alleinigen) Geltung der Unionsgrundrechte für den Fall, dass eine Rechtsfragevollständig durch das Unionsrecht geregelt wird. Diejenigen Randnummerndes Beschlusses, die sich zur (bundes-)verfassungsgerichtlichen Prüfunganhand der Grundrechtecharta der Union verhalten, spart der Zweite Senat- 2 -demgegenüber aus. Seinen Dreh- und Angelpunkt bildet vielmehr das nationaleVerfassungsrecht. Hier heißt es: „Soweit die Verfassungsbeschwerde Verstößedes EPGÜ gegen das Unionsrecht rügt, scheidet eine Verletzung des Rechtsdes Beschwerdeführers aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG von vornherein aus.“ (Rn.114). Der Grundsatz der Europarechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes führenicht dazu, dass das Unionsrecht selbst zum verfassungsrechtlichen Maßstabwürde. Was die Grundrechtecharta anbelangt, lässt der Zweite Senat zwar offen,ob sich – sofern diese anwendbar ist – daraus etwas anderes ergeben könnte (Rn.116). Dies dürfte ihm aber nicht schwer gefallen sein, da der Erste Senat selbst indiesem Punkt keine Farbe bekennen musste, da er nicht über die Gültigkeit oderWirksamkeit von Unionsrecht als solchem, sondern über die richtige Anwendung des(vollvereinheitlichten) Unionsrechts zu entscheiden hatte (vgl. Recht auf VergessenII, Rn. 51 f.).Das Grundgesetz als ausschließlicher MaßstabDen vorläufigen Schlusspunkt des aufziehenden Konflikts zwischen Erstemund Zweitem Senat bildet der am 8. April 2020 veröffentlichte Beschluss zuBlankettstrafvorschriften im Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch. Es beginntrecht harmlos: So greift der Zweite Senat (erneut) seine ständige Rechtsprechungauf und führt aus, dass im Falle des Bestehens eines Gestaltungsspielraumsdie zur Ausfüllung von Unionsrecht erlassenen nationalen Rechtsakte einerverfassungsgerichtlichen Kontrolle am Maßstab des Grundgesetzes zugänglichseien (Rn. 65). Die Nachweise beziehen sich dann in erster Linie auf dieRechtsprechung desselben Senats; die Bezugnahme auf den Beschluss „Rechtauf Vergessen I“ des Ersten Senats erscheint demgegenüber – anders als nochim Kammerbeschluss vom 30. Januar 2020 – randständig, beinahe überflüssig(„ferner“). Interessant ist auch, dass sich hier der Verweis auf Randnummer 49des Beschlusses „Recht auf Vergessen I“ nicht mehr findet, in dem von einer„primären Anwendung der Grundrechte des Grundgesetzes“ die Rede ist, wasimpliziert hätte, dass daneben (in den Augen des Zweitens Senats) auch eineandere Rechtsordnung Geltung beanspruchen kann. Eben dies nicht aussprechenzu müssen, war die erkennbare Intention des Zweiten Senats. Er führt nämlichweiter wie folgt aus: „Danach sind die vorgelegten Vorschriften [des Lebensmittel-und Futtermittelgesetzbuches] vollumfänglich – und ausschließlich – am Maßstabdes Grundgesetzes überprüfbar“ (Rn. 66, Hervorhebung nur hier).Eine Begründung dafür, warum die Grundrechte des Grundgesetzes ausschließlichund nicht „lediglich“ primär heranzuziehen sind, bleibt der Zweite Senat schuldig.Weder verhält er sich dazu, ob er den Ansatz des Ersten Senats bereits dem Grundenach ablehnt, noch dazu, ob er in Anwendung der betreffenden Maßgaben „bloß“ zudem Ergebnis gelangt ist, dass eine „Ausnahme von der Annahme grundrechtlicherVielfalt im gestaltungsoffenen Fachrecht“ nicht vorliegt. Darunter versteht derErste Senat vor allem den Fall, dass das Unionsrecht engere grundrechtlicheMaßgaben aufstellt und sich daher eine Prüfung am Maßstab der Grundrechtedes Grundgesetzes verbiete (Recht auf Vergessen I, Rn. 67 ff.).  Einigkeit scheintnur in einem Punkt zu bestehen: Der Anwendungsbereich der Grundrechtechartagemäß ihrem Art. 51 Abs. 1 Satz 1 muss – anders als der EuGH meint – hinreichend- 3 -begrenzt sein (Rn. 43; stellvertretend als Stimme des Zweiten Senats: Huber, NJW2011, 2386 f.; vgl. auch BVerfGE 147, 379). Im Übrigen ist alles offen.Das hat Konsequenzen für Beschwerdeführer*innen: Für diejenigen Rechtsbereiche,für die der Zweite Senat abweichend von § 14 Abs. 1 BVerfGG zuständig ist,darunter das Asyl- und Aufenthaltsrecht sowie das Straf- und Strafverfahrensrecht,droht der durch das BVerfG gewährte (umfassende) Grundrechtsschutzleerzulaufen. Insoweit bliebe die Grundrechtskontrolle dann vielmehr weiterhin denFachgerichten in Kooperation mit dem Europäischen Gerichtshof überlassen. Ob estatsächlich so weit kommen wird, lässt sich schwer absehen. Der Umstand, dass dasPlenumsverfahren einen Kraftakt darstellt, der in der beinahe 70-jährigen Geschichtedes BVerfG erst fünfmal praktiziert worden ist, mag abschreckend wirken. Führt mansich hingegen die historische Tragweite der Beschlüsse „Recht auf Vergessen I undII“ vor Augen, gilt: Wenn nicht jetzt, wann dann?- 4 -

Im „Kreuzfeuer“ des Zweiten Senats

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