Theilen, Jens T.

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Der biologische Essentialismus hinter„lediglich empfundener Intersexualität“Jens T. Theilen 2020-05-24T15:41:55Das Recht lebt von Kategorisierungen. Kategorisierungen wiederum implizierenBegrenzungen, sogar gewaltsame Begrenzungen. Der aktuelle Beschlussdes Bundesgerichtshofs zur „lediglich empfundenen Intersexualität“ bringtdies besonders deutlich zum Vorschein: Die scheinbar rechtstechnischeFrage nach der anwendbaren Norm für die Änderung oder Löschung einespersonenstandsrechtlichen Geschlechtseintrags entpuppt sich als zutiefst politisch.An ihr kristallisieren sich grundlegende Fragen zu Geschlechterverständnissen, zuKörperlichkeit, und zu Selbst- und Fremdbestimmung.Die Auslegungsfrage und ihreverfassungsrechtlichen BezügeZunächst ein wenig Kontext (ausführlicher hier). Im viel diskutierten Beschlusszur „Dritten Option“ aus dem Jahr 2017 hat das Bundesverfassungsgerichtunter anderem festgestellt, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Ii.V.m. Art. 1 I GG) auch die geschlechtliche Identität von Personen schützt,„deren Geschlechtsentwicklung gegenüber einer weiblichen oder männlichenGeschlechtsentwicklung Varianten aufweist und die sich selbst dauerhaft weder demmännlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen“. Es müsse daher, soferndie Angabe des Geschlechts im Personenstandsrecht beibehalten werden solle,ein „positiver Geschlechtseintrag“ jenseits der Kategorien „männlich“ und „weiblich“geschaffen werden.Der Gesetzgeber reagierte spät und äußerst minimalistisch, obwohl mehrereVorlagen und holistischere Gegenansätze existierten. Nach § 22 III PStGkann nun bei Geburt eines Kindes, das „weder dem weiblichen noch demmännlichen Geschlecht zugeordnet werden“ kann, auf eine Geschlechtsangabeverzichtet werden oder die Angabe „divers“ eingetragen werden. Durch den neueingefügten § 45b PStG wird die Möglichkeit für „Personen mit Varianten derGeschlechtsentwicklung“ geschaffen, auch nachträglich durch Vorlage einerärztlichen Bescheinigung (oder ausnahmsweise durch Versicherung an Eides statt)das personenstandsrechtliche Geschlecht zu ersetzen oder zu streichen. Eine der Fragen, die sich im Lichte dieser Gesetzesreform stellen, betrifft dieAuslegung der Formulierung „Personen mit Varianten Geschlechtsentwicklung“:Daran entscheidet sich, wer von der neuen Regelung Gebrauch machen und über§ 45b PStG den personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrag ändern oder löschenlassen kann. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts wird ganz überwiegendso verstanden, dass er das selbstidentifizierte Geschlecht in den Mittelpunkt stellt- 1 -(z.B. hier, hier, hier und hier). In Anknüpfung daran wird vielfach argumentiert, dass§ 45b PStG verfassungskonform bzw. verfassungsakzessorisch ausgelegt werdenmüsse: Der Begriff „Varianten der Geschlechtsentwicklung“ wäre dann ebenfalls mitBlick auf selbst bestimmte Geschlechtsidentität, nicht unter Bezug auf somatischeZustände zu bestimmen.Der Beschluss des BundesgerichtshofsAnders jetzt der Bundesgerichtshof. Unter Berufung auf die klassischenAuslegungsmethoden kommt er zu dem Schluss, dass § 45b PStG an „das Fehleneiner eindeutig weiblichen oder männlichen körperlichen Geschlechtszuordnung“anknüpft (Rz. 18, meine Hervorhebung). Fälle der „nur empfundenen Abweichungdes eigenen vom eingetragenen Geschlecht“ sollen somit gerade nicht umfasstsein (Rz. 23). Auf Basis dieses Ansatzes können Personen, denen – wie derantragstellenden Person – körperlich das männliche oder weibliche Geschlechtzugeschrieben wird, nicht über § 45b PStG die Streichung ihrer Geschlechtsangabeoder die Eintragung „divers“ erreichen. Die Verfassungswidrigkeit dieser Konsequenz versucht der Bundesgerichtshofzu umgehen, indem er eine Analogie zum sog. „Transsexuellengesetz“ bildet.Nach § 8 TSG kann durch ein Gerichtsverfahren nach Vorlage von zwei Gutachtenvon „Sachverständigen“ (§ 4 III TSG) eine Änderung des Geschlechtseintragserwirkt werden. Die binär-geschlechtliche Formulierung von § 8 TSG wird durch dieAnalogie überwunden – dem Gerichtshof zufolge eine sachgerechte Lösung, da esdarum geht, „dass die von einer Person empfundene Geschlechtsidentität nicht mitihrem biologischen Geschlecht übereinstimmt“ (Rz. 40). Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dadurch, dass „Personen mitlediglich empfundener Intersexualität demnach auf ein Vorgehen nach demTranssexuellengesetz verwiesen“ werden (Rz. 41), sieht der Bundesgerichtshofnicht. Das Gutachtenerfordernis stelle ein zulässiges „objektiviertes“ Kriteriumdar, um den Nachweis eines dauerhaften und existentiell bedeutungsvollenGeschlechtsempfindens zu führen. Der Unterschied zu Personen mit Variantender Geschlechtsentwicklung – im somatischen Verständnis des Gerichtshofs – seidurch „gänzlich unterschiedliche Ausgangspositionen“ aufgrund der körperlichenUnterschiede gerechtfertigt (Rz. 48).Geschlecht und KörperlichkeitEs gibt viel zu kritisieren am Beschluss des Bundesgerichtshofs, doch gerade dieserletzte Aspekt springt mir besonders ins Auge. Worin genau sollen die „gänzlichunterschiedlichen Ausgangspositionen“ liegen? Für § 45b PStG scheint der Bundesgerichtshof den Fall vor Augen zu haben, dasseine Person, der körperlich weder das weibliche noch das männliche Geschlechtzugeschrieben wird, ihren Geschlechtseintrag zu „divers“ ändern oder streichenlassen möchte. Der umgekehrte Fall, dass also z.B. eine intergeschlechtliche Person- 2 -die Eintragung als männlich oder weiblich anstrebt, wird schlicht ausgeblendet.§ 45b PStG würde dann nicht nur der Anpassung der personenstandsrechtlichenAngabe an die Geschlechtsidentität dienen, sondern auch und gerade derAnpassung an somatische Zustände. Das Verfahren nach § 8 TSG hingegen sollFälle betreffen, in denen die Geschlechtsidentität „ausnahmsweise“ (Rz. 48) vomanhand des Körpers zugeschriebenen Geschlecht abweicht: Deswegen seien anden Nachweis der abweichenden Geschlechtsentwicklung erhöhte Anforderungenzu stellen. Diese Zweiteilung des Bundesgerichtshofs offenbart ein äußerst konservativesVerständnis von Geschlecht. Die Ratio der Anpassung an somatische Zuständeberuht auf einer Überbetonung der Körperlichkeit im Sinne eines biologischenEssentialismus, wie er in weitreichenderer und aggressiverer Form beispielsweiseauch von anti-trans* Aktionismus in Großbritannien und der breiteren (auch inDeutschland vertretenen) „gender-ideology“-Bewegung bekannt ist. Denn anhanddes Körpers wird differenziert, ob die Geschlechtsidentität sich auf eine für denBundesgerichtshof verständliche Weise entwickelt oder als „Ausnahme“ in dasSonderrecht für Transsexuelle abgedrängt werden muss. Schon der Begriff der „lediglich empfundenen Intersexualität“, den derBundesgerichtshof wiederholt benutzt, bringt dieses Verständnis auf bizarre Weisezum Ausdruck. Gemeint sind wohl nicht-binäre Personen, denen körperlich aberdas männliche oder weibliche Geschlecht zugeschrieben wird. Dass die nicht-binäre Geschlechtsidentität über den primär körperlich konnotierten Begriff derIntersexualität beschrieben und dann im Vergleich dazu abgewertet wird („lediglich“),offenbart die Prioritäten des Gerichtshofs.Solche biologisch-essentialistische Ansätze blenden aus, dass (auch) somatischeVerständnisse von Geschlecht keineswegs naturgegeben sind, sondern medizinischund gesellschaftlich erst performativ konstruiert werden. Dennoch sind sieleider nach wie vor weit verbreitet. Der Bezug zu einer vermeintlich eindeutigenKörperlichkeit scheint vielen cis-Personen eine Form von Objektivität undSicherheit zu bieten; der Einklang der so zugeschriebenen Körperlichkeit mit derGeschlechtsidentität wird dann als harmonisch, kohärent und letztlich „natürlich“empfunden. Trans* Personen werden demgegenüber als gefährliche Anomalie konstruiert, diedurch Gutachtenerfordernisse und ähnliches eingehegt werden muss, um – wie derBundesgerichtshof es jetzt formuliert – „einen beliebigen Personenstandswechselauszuschließen“ (Rz. 48). Dabei bleibt durch den schwammigen Bezug aufAbstracta wie „staatliche Ordnungsinteressen“ oder „die Zuweisung von Rechtenund Pflichten“ (Rz. 43) im Unklaren, weshalb solche Wechsel überhaupt ein Problemdarstellen würden: Die reine Möglichkeit reicht als Bedrohungsszenario aus. Es zeigtsich hier paradigmatisch das von Sven Lehmann schon im Gesetzgebungsverfahrenzu § 45b PStG zu Recht kritisierte Misstrauen gegenüber trans* Personen.- 3 -Der Beschluss im Kontext eines cisnormativenRechtssystemsDass der Bundesgerichtshof auch ein anderes Geschlechtsverständnis zugrundelegen und zugunsten der antragstellenden Person hätte entscheiden können,zeigen beispielsweise ein ausführliches Rechtsgutachten von Anna KatharinaMangold, Maya Markwald und Cara Röhner sowie einige unterinstanzlicheGerichtsentscheidungen. Allerdings würde eine Kritik, die ausschließlicham konkreten Beschluss des Bundesgerichtshofs ansetzt, zu kurz greifen;vielmehr muss der Beschluss im Kontext eines insgesamt cisnormativ geprägtenRechtssystems verortet werden.Dazu gehört auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Der Fokusliegt dort weniger auf der Körperlichkeit, sondern wesentlich deutlicher als beimBundesgerichtshof auf der Geschlechtsidentität. Es ist daher gut möglich, dass dasBundesverfassungsgericht einer etwaigen Verfassungsbeschwerde in diesem Fall,insbesondere unter dem Blickwinkel von Art. 3 III 1 GG, stattgeben wird.Allerdings finden sich auch Kontinuitätslinien zwischen dem beiden Gerichten.Der Bundesgerichthof sieht das Erfordernis der Gutachten nach § 4 III TSGals verfassungsgemäß an und kann sich dabei auf die Rechtsprechung desBundesverfassungsgerichts berufen (obiter dictum schon 2011; bestätigt 2017,genau eine Woche nach dem Beschluss zur „Dritten Option“). Diese lässt dieGutachten als „prozessrechtliches Mittel des objektiven Nachweises der rechtlichenVoraussetzungen des Geschlechtswechsels“ zu: Auch hier wieder das Ringen umeine vermeintliche Objektivität. Das Bundesverfassungsgericht verortet die ersehnteObjektivität zwar nicht primär im Körper, hält ein Selbstzeugnis von trans* Personenaber offenbar ebenfalls nicht für hinreichend, sondern billigt die Abhängigkeit von„Sachverständigen“.Jenseits der ObjektivitätDer biologische Essentialismus des Bundesgerichtshofs stellt also ein besondersdeutliches Beispiel für den Kategorisierungsdrang des Personenstandsrechtsanhand einer vermeintlichen Objektivität dar; ein Sonderfall ist er aber nicht.Ein grundsätzliches Umdenken, weg von Regulierung, Pathologisierung undFremdbestimmung, muss daher erst noch erstritten werden. Jedenfalls solangeGeschlecht als eine anhand „objektiver“ oder „objektivierter“ Nachweise belegbareund nach cisnormativen Maßstäben verständliche Tatsache aufgefasst wird, kannder Kategorisierungsdrang des Personenstandsrechts nicht überwunden werden. - 4 -

Der biologische Essentialismus hinter „lediglich empfundener Intersexualität“

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