Thym, Daniel

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Täglich grüßt das Murmeltier:Rechtmäßigkeit vonGrenzschließungen ausRegierungssichtDaniel Thym 2018-11-16T09:00:40Manchmal ist das Leben wie ein Spielfilm. So erinnert die Debatte über dieRechtmäßigkeit von Grenzschließungen inzwischen an die Hollywood-Komödie„Und täglich grüßt das Murmeltier“, die 1993 einen TV-Moderator denselben Tagdutzendfach durchleben ließ. Auch die vermeintliche „Grenzöffnung“ zur Hochzeitder Flüchtlingskrise wird immer wieder betrachtet. Die neueste Wendung liefert eineRecherche von Manuel Bewarder zur „Verschlusssache Grenze“ für die Welt amSonntag, die auf einem internen Regierungspapier beruht, wonach die Grenze imHerbst 2015 hätte geschlossen werden können. Das Papier stellte die Welt onlineverfügbar.Intuitiv dürften sich all diejenigen bestätigt fühlen, die schon immer der Meinungwaren, dass die Regierungspolitik falsch und rechtswidrig war. Doch was gibtdas Papier wirklich her? Eine sorgsame Lektüre erlaubt nicht nur Einblick in denjuristischen Maschinenraum der damaligen Entscheidungen, sondern zeigt auchmanch überraschendes Ergebnis.Grenzschließung als rechtliche OptionKritiker der Regierungspolitik dürften sich vor allem durch das Ergebnis bestärktfühlen, wenn das Papier scheinbar eindeutig formuliert, dass eine „rechtlicheMöglichkeit“ aufgezeigt wurde, Asylsuchende an der Grenze zurückzuweisen,sodass nun „politisch zu entscheiden“ sei, ob man die Option nutzen wolle. Hierwird für rechtlich möglich gehalten, was viele Kritiker damals gefordert hatten. Diesist zweifellos ein Neuigkeitswert und dennoch ist das Papier kein Beleg für dieverbreitete These, dass die Bundesregierung einen Rechtsbruch begangen habe.Die Beamten sagen nur, dass man die Grenze rechtmäßig hätte schließen können,nicht jedoch, dass diese geschlossen werden musste. Eine rechtliche Option auspolitischen Gründen nicht zu nutzen, ist für sich genommen kein Rechtsbruch.Regierungsintern: Mythos von derMinisteranordnungIn der Sache ist das Papier verständlich formuliert und zeugt dennoch von einergründlichen Aufarbeitung einer komplexen Rechtslage, die ganz nebenbei miteinigen Mythen aufräumt, auf die Kritiker der Regierungspolitik häufig verweisen. So- 1 -beginnen die Überlegungen zur Zurückweisung von Asylsuchenden mit dem in densozialen Netzwerken gerne zitierten deutschen Asylgesetz. Nach dem Wortlaut von§ 18 Absatz 2 ist nämlich jedem Asylbewerber die Einreise zu verweigern, der auseinem sicheren Drittstaat nach deutschem Recht einreist, also etwa aus Österreich.Da eine Ausnahme eine Ministeranordnung verlangt (§ 18 Abs. 4 S. 2), hält sich bisheute hartnäckig der Vorwurf, dass ein „Geheimerlass“ existiere. Das klingt nacheinem guten Thriller und nährt Verschwörungstheorien.Ganz anders jedoch das Hintergrundpapier. Es begnügt sich mit einer knappenSchilderung des nationalen Rechts und beendet diese mit einem Satz, derKritiker der Regierungspolitik ärgern dürfte. Im Papier, das die Welt am Sonntagveröffentlichte, steht schwarz auf weiß: „Allerdings hat die Dublin-Verordnunggrds. Anwendungsvorrang vor nationalem Recht.“ Als ich dasselbe in meinerDebatte mit Thilo Sarrazin schrieb, musste ich in den Kommentarspalten heftigeKritik einstecken. Nun unterstützen die Beamten der Berliner Ministerien dieseSicht. Dies wiederum ist kein Zufall, denn in juristischen Fachkreisen ist es heuteein Allgemeinplatz, dass das nationale Recht im Konfliktfall hinter EU-Vorgabenzurücksteht.Für unsere Zwecke folgt hieraus, dass die regierungsinterne Analyse gerade nichtdavon ausgeht, dass eine Ministeranordnung nach deutschem Recht existiere,weil die Dublin-Verordnung nämlich verlangt, dass ein Staat alle Asylanträge prüft,die „an der Grenze oder in Transitzonen“ gestellt werden. Im Papier steht diesunverblümt – und man hätte sich gewünscht, dass öffentliche Stellungnahmengegenüber dem Bundestag dies ähnlich klar ausdrücken. Dort wurde der Wortlautdes deutschen Rechts nämlich häufiger wiederholt, ohne klar zu formulieren,dass das EU-Recht vorgeht. Stattdessen wurde allgemein auf die mündlicheAnordnung des Innenministers verwiesen, mit der dieser am 13. September 2015 dieGrenzkontrollen ohne eine Zurückweisung von Asylbewerbern anordnete (hier, S. 3),die Rechtsgrundlage für die Ministeranordnung erwähnt (hier, Vorbemerkung) oderbetont offen formuliert, dass „im Kontext des europarechtlichen Regelungsgefüges“auch Zurückweisungen an der Grenze „im Rechtsrahmen der Dublin-III-Verordnungund des § 18 AsylG zulässig“ seien (hier, S. 29).Mit dieser nebulösen Kommunikationspolitik nährte die Bundesregierung indirektden Eindruck, wonach das deutsche Recht die Richtschnur für eventuelleGrenzschließungen sei. Ganz anders jedoch das interne Dokument. Esbeendet nach dem Verweis auf den Anwendungsvorrang der Dublin-Regelndie nationalrechtliche Analyse und fragt im Weiteren nach europarechtlichenArgumenten, ob und wann man zurückweisen dürfe. Das wird all jene enttäuschen,die im Hintergrundpapier den Rechtsbruchmythos bestätigt zu sehen hofften.§ 18 AsylG ist für die Antwort ebenso nicht maßgeblich. Maßgeblich sindheute die Dublin-Regeln nicht mehr die innerdeutsche Drittstaatsklausel desAsylkompromisses von 1992.- 2 -Österreich als sicherer Drittstaat?Im internen Papier heißt es ganz offen, dass auch Asylanträge „an der Grenzeoder in Transitzonen“ von Deutschland zu prüfen sind. Dies ergebe sich aus Artikel3 Absatz 1 der Dublin III-Verordnung. Das klingt unscheinbar, bedeutet abernicht anderes, als dass es im Herbst 2015 gerade nicht darum ging, rechtlicheArgumente zu finden, die eine „Grenzöffnung“ rechtfertigen. Stattdessen sollte derrechtliche Normalfall überwunden werden, um eine „Grenzschließung“ rechtlich zuermöglichen, die keine Asylgesuche an den Grenzen mehr zulässt. Aus Sicht desMinisteriums lag die rechtliche Begründungslast also bei denjenigen, die für eineGrenzschließung plädierten. Wegen des Vorrangs des EU-Rechts mussten dieseArgumente für eine strengere Gangart europarechtliche sein.Eine „primäre“ Begründungsstrategie versucht die Logik des § 18 AsylG auf dievorrangigen EU-Regeln zu übertragen, indem Österreich zum sicheren Drittstaatim Sinn des Europarechts erklärt wird. Bereits sprachlich wird deutlich, dass hierdie Beamten juristisch kalte Füße hatten. Es wird nicht im Indikativ Präsens einErgebnis formuliert, sondern eine „Frage“, deren positive Beantwortung im Sinneiner Grenzschließung betont vorsichtig als „vertretbar“ und „mit rechtlichen Risikenbehaftet“ präsentiert wird. Derartige Begriffe verwenden Juristen, wenn sie unsichersind – und gerade der Kontrast zur ansonsten selbstbewussten Sprache desinternen Papiers macht deutlich, wie unsicher die Verfasser hier waren.In der Sache waren die Zweifel berechtigt und werden durch zwei Entscheidungendes deutschen Bundesverwaltungsgerichts sowie des Europäischen Gerichtshofsgestärkt, die im Herbst 2015 noch unbekannt waren. Die These, dass Österreich einDrittstaat im Sinn der Dublin-Regeln sei, lässt sich heute kaum noch halten. Warum?Dem Wortlaut nach erlaubt Artikel 3 Absatz 3 der Dublin III-Verordnung eineZurückweisung in sichere Drittstaaten nur „nach Maßgabe der Bestimmungenund Schutzgarantien der Richtlinie 32/2013/EU“, die im Papier auch genanntwird. In der Richtlinie meint der Begriff „Drittstaat“ im Einklang mit der ständigenEU-Terminologie jedoch Länder, die nicht der EU angehören und damit kein„Mitgliedstaat“ sind. Ausdrücklich heißt es in der einschlägigen Verfahrensvorschrift,dass es bei einem Drittstaat um einen „Staat (geht), der kein Mitgliedstaatist“ (Artikel 33 Absatz 2 Buchstabe c der Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU).Das scheint klar zu sein und dennoch möchte das Regierungspapier dies „in einerGesamtbetrachtung“ anders sehen und verweist ergänzend auf §§ 26a, 18 desdeutschen Asylgesetzes.Zu diesen Vorschriften äußerte sich inzwischen jedoch das höchste deutscheVerwaltungsgericht, das im Zweifel auch über die Rechtmäßigkeit einerRegierungsanordnung zur Grenzschließung zu entscheiden hätte. In einemBeschluss von März 2017, der durch ein weiteres Urteil bestätigt wurde, befandendie Leipziger Richterinnen und Richter, dass die deutsche Drittstaatsklausel nicht aufBulgarien anzuwenden sei: „Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor,weil sicherer Drittstaat … bei der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung nurein Staat sein kann, der nicht Mitgliedstaat der EU ist“ (Rn. 12).- 3 -Verfahrenskautelen im Fall einer ZurückweisungDoch selbst wenn man die Drittstaatsklausel auf Österreich anwenden hättekönnen, wäre die Aktivierung viel komplizierter als mancher denken mag. Manhätte Asylbewerber nämlich nicht einfach zurückweisen können, sondern hätteall die „Bestimmungen und Schutzgarantien“ der Verfahrens-Richtlinie anwendenmüssen, auf die Artikel 3 Absatz 3 der Dublin III-Verordnung verweist. Hierbei gehtes, wie ein EuGH-Urteil zu ungarischen Transitzonen vom März 2016 bestätigte,um ein Asylverfahren nebst Anhörung und Rechtsschutz (Rn. 62). Es ist dasselbeVerfahren, das in den griechischen Hotspots viele Monate dauert. Gewiss könnteDeutschland schneller sein, aber einige Tage dauert es.Wer auf die „Drittstaatslösung“ nach dem Regierungspapier setzt, dürfte alsoschnell enttäuscht werden, denn dieses wäre schwer umzusetzen. Das gilt für denHerbst 2015 ebenso wie für die Gegenwart. Unabhängig hiervon dürfte das internePapier den Beamten im Innenministerium noch Kopfzerbrechen bereiten. Es gehtnämlich von einer anderen Rechtslage aus als die bilateralen Vereinbarungen mitGriechenland und Spanien, mittels derer die Große Koalition aktuell die Dublin-Rückführungen beschleunigen möchte. Ein Dublin-Verfahren ist dort ebenso wenigvorgehen wir ein Drittstaatsverfahren nach EU-Regeln. Den Beamten könnte nun aufdie Füße fallen, was Sie den Politikern im Herbst 2015 aufschrieben.Ausnahme in KrisensituationenDer „sekundäre“ Begründungsstrang betrifft eine Norm, die nicht nur die Regierungals Stellschraube für krisenbedingte Ausnahmen diskutiert: Artikel 72 des EU-Arbeitsweisevertrags, der die „Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und denSchutz der inneren Sicherheit“ betrifft. Dass man diese Klausel nutzen könnte, umden Europäischen Gerichtshof (EuGH) davon zu überzeugen, dass die normalenDublin-Regeln in Krisenzeiten nicht gelten, argumentierte auch die österreichischeBundesregierung, als diese eine Obergrenze nebst Zurückweisungen einführte, diebisher freilich noch nie aktiviert wurde.Dass man hiernach eine härtere Gangart hätte rechtfertigen können, sagte ichselbst im Februar 2016 in einem Spiegel-Interview. Ausführlicher präsentierte ichdie juristischen Argumente gemeinsam mit Kay Hailbronner in der Juristenzeitung.Allerdings ging es dabei nur um die rechtliche Möglichkeit von punktuellenGrenzschließungen. Eine Rechtswidrigkeit der damaligen Politik behauptete ichebenso wenig wie das interne Papier. Auch bei Artikel 72 gilt: rechtliche Optionenund politische Entscheidungen sind zwei paar Stiefel.Nun hatte der EuGH zum Zeitpunkt all dieser Stellungnahmen noch nichtentschieden, dass die Dublin-Verordnung auch während der Flüchtlingskriseanzuwenden war. Dies stellte erst das Jafari-Urteil im Juli 2017 fest. In demUrteil betonte der Gerichtshof nachdrücklich, dass die Dublin-Regeln auch in derKrise anzuwenden waren. Artikel 72 erwähnen die Richter nicht. Dies erhöht dieArgumentationslast erheblich, in künftigen Verfahren auf die Ausnahmeklausel- 4 -zu verweisen, widerlegt den Gedanken aber nicht definitiv. Bisher war der EuGHnämlich überhaupt nicht mit der Situation konfrontiert, dass ein Mitgliedstaat unterVerweis auf die Ausnahmeklausel die Dublin-Regeln punktuell außer Kraft setzte.2015 ist nicht 2018Für unsere Zwecke wichtiger ist die Einsicht, dass die Ausnahmeklausel immernur akute Notlagen betrifft. Im Winter 2015/16 mag eine akute Krise im Sinn desArtikels 72 bestanden haben, die es aktuell an der deutschen Binnengrenze jedochnicht mehr gibt. Im gesamten September 2018 wurden in Deutschland „nur“ 11.239Asylerstanträge gestellt; so viele Personen reisten im Herbst 2015 beinahe proTag ein. Aus dem Krisenargument kann also kein Nektar saugen, wer aktuell dieGrenzen schließen möchte. Außerhalb von Notsituationen gilt nämlich der rechtlicheNormalfall der Dublin-Verordnung, die im Einklang mit dem internen Papier keinedirekte Zurückweisung von Schutzsuchenden ermöglicht.Doch selbst wenn man damals unter Verweis auf die Ausnahmeklausel die Grenzegeschlossen hätte, hätte dies juristische Nebenwirkungen haben können. Ganzähnlich wie bei der oben diskutierten Drittstaatsklausel unterliegt nämlich auch jedesonstige Grenzschließung prozeduralen Kautelen, die die praktische Umsetzungerheblich komplizieren. Diese werden im Papier versteckt unter der Überschrift„Auswirkungen“ behandelt. Spätestens vor den Gerichten hätte sich die Regierungmit komplexen Rechtsfragen wie dem genannten Kollektivausweisungsverbotoder den Schutznormen für unbegleitete Minderjährige befassen müssen. Für eineinfaches „Grenze zu“ plädierten die Beamten also nicht.Nun wäre die Strategie im Herbst 2015 wohl ohnehin eine andere gewesen. BisGerichte reagieren, dauert es einige Tage. Viel länger hätte die Grenzschließungaber ohnehin nicht gedauert. Laut Welt am Sonntag ging die Bundespolizeidavon aus, logistisch ungefähr eine Woche durchzuhalten. Man hätte also aufsymbolische Abschreckung gesetzt und darauf spekuliert, dass die Balkanroute imSinn eines Dominoeffekts schnell geschlossen würde. Das bekräftigt ein zweitesHintergrundpapier, das die Welt veröffentlichte.Fazit: Politik statt RechtFür Juristen wie mich bleibt nach der Lektüre des Papiers ein ambivalenter Eindruckzurück. Es freut mich, dass die regierungsinternen Überlegungen differenzierterwaren als manch öffentliche Debatte. Wenig überraschend ist auch, dass das Papierrechtliche Handlungsräume offen diskutierte, sich also nicht darauf zurückzog,dass dieses und jenes rechtlich schwierig sei. Gerade in Krisen ist die Suche nachSpielräumen legitim.Dass die Beamten hierbei, ähnlich wie ein Anwalt, bis an die Grenze desVertretbaren gehen, kann ich nachvollziehen. Ob die Gerichte den juristischenKonstruktionen gefolgt wären, steht naturgemäß auf einem anderen Blatt. ImLichte jüngerer Urteile wissen wir jedenfalls, dass einiges noch komplizierter ist als- 5 -die Regierung annahm. Vermutlich ahnte mancher dies schon damals, allein dieStrategie war eine andere: Man nutzte die Spielräume und hoffte, dass die faktischeWirkung eintritt, bevor die Gerichte entscheiden.Dies hätte im Herbst 2015 vielleicht funktioniert, scheidet in der Gegenwart jedochaus. Wer aktuell die Grenzen schließen möchte, muss auch juristisch nachhaltigerargumentieren. Kurzfristige Maßnahmen, die von den Gerichten kassiert werden,würden die Bürger nur noch mehr frustrieren. Insofern schwächt das Papier diejuristische Position derjenigen, die aktuell für Grenzschließungen plädieren odersogar die Annahme eines Rechtsbruchs nähren. Speziell für die letzte Behauptunggibt das Dokument nichts her.Es bleibt die Frage nach dem Murmeltier. Die Lektion des Hollywood-Spielfilms war,dass der Hauptdarsteller in der Endlosschleife des immer gleichen Tagesablaufsschrittweise sein Leben verändert und am Ende sogar die Frau gewinnt, die ihnzuvor dutzendfach abgewiesen hatte. Man kann nur hoffen, dass auch die Welt-Recherche die öffentliche Diskussion zu läutern hilft. Manch juristischer Mythoswird durch das Dokument zerstört. Die Kernaussage ist eindeutig: Über das Ob undgegebenenfalls den Umfang einer Grenzschließung „ist politisch zu entscheiden.“Demgemäß sollte auch die Aufarbeitung primär eine politische sein.- 6 -

Täglich grüßt das Murmeltier: Rechtmäßigkeit von Grenzschließungen aus Regierungssicht

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