Theilen, Jens T.

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Intersexualität bleibt unsichtbar: DerBeschluss des Bundesgerichtshofs zuIntersexualität im PersonenstandsrechtFelix Würkert 2016-08-09T08:01:36von JENS T. THEILEN„DasPersonenstandsgesetz lässt eine Eintragung wie ‚inter’ oder ‚divers’ alsAngabe des Geschlechts im Geburtenregister nicht zu“ – so der BGH in einemBeschluss vom 22. Juni 2016. Ein inter* Mensch namens Vanja hatte, begleitetvon der Kampagnengruppe „Dritte Option“, Mitte 2014 einen entsprechendenAntrag beim Standesamt Gehrden eingereicht und gegen dessen AblehnungBeschwerde erhoben. Der Beschluss des BGH bringt das Verfahren zu einemvorläufigen Ende, das ebenso wenig überraschend wie zufriedenstellend ist.Hintergrund des Rechtsstreits ist der 2013 erlassene § 22 Abs. 3 PStG, demzufolgekeine Angabe des personenstandsrechtlichen Geschlechts erfolgt, wenn ein Kindweder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden kann.Wie der BGH nunmehr bestätigt hat (§§ 22-23), umfasst dies auch die nachträglicheLöschung eines Geschlechtseintrags, beispielsweise dann, wenn ein inter* Mensch– wie Vanja – vor Inkrafttreten von § 22 Abs. 3 PStG geboren wurde.Der Gesetzgeber nahm also im Personenstandsrecht einen ersten Schritt wegvon einer binären Geschlechterordnung – jedoch nur einen sehr zaghaften Schritt.Diese Zurückhaltung hat tiefe Spuren hinterlassen, denn die daraus entstehendenUnsicherheiten ziehen sich durch den gesamten Beschluss des BGH. Das zeigtsich insbesondere an zwei (miteinander verbundenen) Spannungsfeldern, die imFolgenden kurz analysiert werden sollen: zwischen einer binären und einer nicht-binären Geschlechterordnung einerseits, und dem Personenstandsrecht und demmateriellen Familienrecht andererseits.- 1 -Erstes Spannungsfeld: Folgt die deutsche Rechtsordnung nochdem binären Geschlechtersystem?22 Abs. 3 PStG ermöglicht nur das Offenlassen des rechtlichen Geschlechts, nichtaber die Eintragung eines Geschlechts, das weder männlich noch weiblich ist (sehrdeutlich der BGH, §§ 10 ff.); die Möglichkeit der Nichteintragung ist daher auch das„unbestimmte Geschlecht“ genannt worden (Sieberichs, FamRZ 2013, 1180, 1181).Dieser Aspekt ist der primäre Gegenstand des momentan laufenden Verfahrens,denn Vanja strebt statt einer Nichtbezeichnung die Eintragung als „inter/divers“ an.Das OLG Celle stellte diesbezüglich in der Vorinstanz immerhin fest, dass „[e]inrein binäres Geschlechtersystem, bestehend aus ‚männlich’ und ‚weiblich’ […]nach überwiegender Auffassung verfassungswidrig [wäre]“. Eine spezielleEintragungsmöglichkeit als „inter/divers“ sei allerdings nicht erforderlich, § 22 Abs.3 PStG mithin aus grundrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden (§ 3). Binarität wärealso verfassungswidrig, das geltende Personenstandsrecht aber, so könnte mansagen, dem OLG zufolge „hinreichend nicht-binär“.Die Argumentation des BGH ist deutlich unklarer. Ob „die früher bestehendeNotwendigkeit, entweder als männlich oder als weiblich im Geburtenregistereingetragen zu werden“, verfassungswidrig sei, lässt er explizit dahinstehen (§22), scheint also den Schritt über die Binarität hinaus zunächst anzuerkennen.Gleichzeitig gehe „[d]ie Rechtsordnung, namentlich das Familienrecht, […] aber voneinem binären Geschlechtersystem aus“ (§ 15); daran habe sich mangels materiell-rechtlicher Regelungen beispielsweise zur Partnerschaft auch durch § 22 Abs. 3PStG nichts geändert (§ 16).Die Rechtsordnung de lege lata wird vom BGH also als binär konstruiert. Gleichzeitigbehandelt der BGH die erstrebte Eintragung als „inter/divers“ als eindeutig nicht-binär und lässt sie so als einen Fremdkörper erscheinen: „Anders als bei derZuordnung zu einem schon bestehenden Geschlecht [wie im Falle der bisherigenRechtsprechung zur Transsexualität] wären durch die Schaffung eines weiterenGeschlechts staatliche Ordnungsinteressen in weitaus erheblicherem Umfangbetroffen“ (§ 27, Hervorhebung hinzugefügt). Während das OLG Celle also dieRechtslage de lege lata als „hinreichend nicht-binär“ ansieht und damit zumindestdie richtige Frage stellt, verschiebt der BGH die Perspektive und sieht die erstrebteEintragung als „zu nicht-binär“ an.Zweites Spannungsfeld: Wie steht das Personenstandsrecht zummateriellen Familienrecht?Dieser Perspektivwechsel gelingt dem BGH mithilfe einer zweiten Differenzierung,jener zwischen dem Personenstandsrecht und dem materiellen Familienrecht.Auch diese Differenzierung geht auf die zaghafte Regelung in § 22 Abs. 3 PStGzurück; denn bei dessen Einfügung unterblieb jegliche Anpassung der übrigenRechtsordnung, insbesondere des Familienrechts. Es ist daher momentan z.B.unklar, ob Personen ohne Geschlechtsangabe überhaupt Partnerschaften eingehenkönnen (vgl. Bockstette, StAZ 2013, 169, 173 einerseits; Theilen, StAZ 2014,- 2 -1, 7 andererseits). Sollte dies nicht der Fall sein, wären die familienrechtlichenRegelungen, die solche Personen ausschließen, ohne Zweifel verfassungswidrig.All diese Fragen lässt der BGH explizit dahinstehen. Dies ist als solches zunächstnachvollziehbar, da sie für sich genommen nicht Gegenstand des vorliegendenVerfahrens sind (§ 25); so implizit auch das OLG Celle, das die Problematiknicht erwähnt hatte. Allerdings bezieht sich der BGH – anders als das OLG – inseiner Argumentation dann doch auf das geltende Familienrecht. Dessen Binaritätüberlagert dem BGH zufolge das bloß „dienende“ (§ 15) Personenstandsrecht:Gerade dadurch kann die Bedeutung von § 22 Abs. 3 PStG überspielt und dieRechtsordnung de lege lata als nach wie vor binär konstruiert werden (s.o.). Indemer das binäre Familienrecht derart in den Mittelpunkt stellt, verliert der BGH trotzvordergründiger Prüfung einer verfassungskonformen Auslegung sowie einerVorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG den Blick auf die kritische Grundrechtsperspektive.Das Primat des binären Familienrechts dient ihm zugleich als weiteres Argumentgegen die personenstandsrechtliche Eintragung als „inter/divers“. Diese habe, soder BGH, mangels spezifischer Regelungen im materiellen Familienrecht keinekonstitutive Bedeutung und sei daher (grund-)rechtlich irrelevant (§ 24):„Wenn aber der Bezeichnung ‚inter’ oder ‚divers’ im Geburtenregister kein materiellerGehalt gegenübersteht, macht es für den Betroffenen im Ergebnis keinen –verfassungsrechtlich bedeutsamen – Unterschied, ob ein geschlechtszuordnenderEintrag unterbleibt oder […] ein Eintrag erfolgt, der keinem bestehenden‚Geschlecht’ zugeordnet werden kann, also rein deklaratorischer Natur ist […].“Der BGH vertritt also anscheinend die Ansicht, dass nur materiell-rechtlichrelevante Regelungen Grundrechtsrelevanz haben können. Das erscheintzumindest diskussionswürdig: Können nicht auch faktische oder symbolischeAspekte einer Norm persönlichkeits- und damit grundrechtsrelevant sein? Vorallem aber macht der BGH kurz darauf eine Kehrtwende und betont nunmehrdie Auswirkungen auf das materielle Familienrecht: In dem schon oben zitiertenAbschnitt stellt er fest, dass „durch die Schaffung eines weiteren Geschlechtsstaatliche Ordnungsinteressen“ in erheblichem Umfang betroffen wären. Wenn diepersonenstandsrechtliche Eintragung von „inter/divers“ aber rein deklaratorisch seinsoll, wie können dann Ordnungsinteressen betroffen sein?Fortsetzung folgt…Letztlich dienen beide hier aufgeführten Spannungsfelder dazu, die von Vanjaangestrebte Eintragung als „inter/divers“ als abwegig zu charakterisieren – als„zu nicht-binär“, als das Andere, dem im Gegensatz zur Cissexualität bzw. derbislang binären Rechtsprechung des BVerfG zur Transsexualität gewichtigeOrdnungsinteressen entgegenstehen. Auf diesem Wege distanziert sich derBGH explizit von der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht aufGeschlechtsidentität (§ 27) und umgeht so eine vertiefte Grundrechtsprüfung. Dienebulösen „Ordnungsinteressen“ sind die einzige Möglichkeit verfassungsrechtlicherRechtfertigung, die überhaupt angesprochen wird – ohne freilich genauer benannt- 3 -oder einer Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen zu werden (vgl. hingegen Gössl,StAZ 2015, 171, 173 f.).Vanja und die begleitende Kampagne Dritte Option haben bereits angekündigt,Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss erheben zu wollen. Esbleibt zu hoffen, dass das BVerfG die Grundrechtsprüfung und damit dasSelbstbestimmungsrecht von inter* Personen ernster nimmt als der BGH.- 4 -

Intersexualität bleibt unsichtbar: Der Beschluss des Bundesgerichtshofs zu Intersexualität im Personenstandsrecht

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