Gutmann, Andreas

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Kein Schutz vor Subjektivierung: Dasneue Berner Polizeigesetz auf demPrüfstandAndreas Gutmann 2019-04-11T15:01:37„Überall und zu jeder Zeit meiden die Armen den Schutzmann.“ Diese knappeFormel identifiziert Daniel Loick in seiner Einführung zur Polizeikritik als universellesWesen der Polizei, welche nach einer differenziellen Logik operiere: Währenddie Mehrheitsgesellschaft kaum je mit ihren „Freund*innen und Helfer*innen“in Berührung kommt, prägt polizeiliche Repression den Alltag jener Menschen,die als abweichend oder fremd konstruiert werden. Diesen Gruppen mangelt esmit Bourdieu gesprochen an ökonomischem, kulturellem und sozialem Kapital.Armut, die der Angst vor dem Schutzmann zugrunde liegt, ist demnach nicht reinökonomisch zu verstehen. Die polizeiliche Tätigkeit knüpft an gesellschaftlichkonstruierte Gruppen an, die oftmals mit Diskriminierungsmerkmalen verbundensind, und reproduziert diese zugleich. Dadurch werden „störende“ Subjektegeschaffen, deren Alltag von polizeilicher Repression geprägt ist. Die Differenzierungwirkt doppelt: Verstärkte Repression geht mit mangelndem Schutz einher. Diedifferenzielle Funktionsweise ist dem Polizeirecht eingeschrieben.Diese Logik kommt jüngst in verschiedenen Gesetzesnovellen zum Ausdruck.Viel Aufmerksamkeit erfuhren etwa die Reformen in Bayern und NRW. Auchdie Totalrevision des Polizeigesetzes des Kantons Bern (noch nicht in Kraft)reiht sich in diese Entwicklung ein. Die Gesetzesvorlage wurde vor Kurzem inder Volksabstimmung von einer deutlichen Mehrheit (76,4 %) angenommen.Umstritten sowie verfassungs- und menschenrechtlich heikel sind vor allem jeneNormen, die in besonderer Weise die „Armen“ in den Blick nehmen und verstärktempolizeilichem Zugriff aussetzen. Das klare Abstimmungsergebnis vermag jedoch vordem Hintergrund des einleitend Gesagten kaum zu verwundern. Dieses Wohlwollender Mehrheitsbevölkerung könnte den Regierungsrat – trotz rückläufiger Kriminalitätseit 2012 – darin bestärkt haben, eine Erhöhung des Personalbestands der Polizeium 18 % in Aussicht zu stellen.„Lex Fahrende“Roma, Sinti und Jenische werden von Art. 83 Abs. 1 lit. h i.V.m. Art. 84 Abs.4 adressiert. Diese als „Lex Fahrende“ kritisierten Vorschriften erlauben dieWegweisung bei „Campieren“ auf privaten und öffentlichen Grundstücken (dazu,dass bereits die begriffliche Gleichsetzung der spezifischen Lebensweise einerMinderheit mit einem Freizeitvergnügen problematisch ist hier, S. 5). Stehtein Transitplatz zur Verfügung, kann die Räumung innerhalb von 24 Stundenvollzogen werden. Hier wird deutlich, dass die gesetzgebende Gewalt nicht das- 1 -wilde Zelten außerhalb von Campingplätzen im Blick hatte, sondern Fahrende,schließlich existieren Transitplätze nur für diese Gruppe.Anders als die übrigen Wegweisungstatbestände erfordert die „Lex Fahrende“keine über die bloße Anwesenheit hinausgehende Gefährdung von Polizeigütern.Insbesondere bei privaten Grundstücken führt dies dazu, dass eine Räumung auchdann möglich ist, wenn die Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 3 (Schutz privaterRechte durch die Polizei) nicht erfüllt sind und eine zivilgerichtliche Räumungsklagestatthaft wäre. Damit wird der (polizei-)rechtliche Grundsatz verworfen, dassprivate Rechte nicht von Amtes wegen zu schützen sind. Der verstärkte Schutzprivaten Eigentums geht also Hand in Hand mit der verschärften Kontrolle einermarginalisierten Gruppe.Eine Anhörung sieht das Gesetz nicht vor. Eine solche sieht das Bundesgerichtim Entscheid (2019) zu einem Gesetz aus dem Kanton Neuenburg als notwendigeKonkretisierung der Verfahrensgarantien aus Art. 29 der Bundesverfassung.Den diskriminierenden Charakter der Loi sur le stationnement des communautésnomades verkennt das Bundesgericht hingegen. Obwohl die Rechtsfolgen desNeuenburger Gesetzes, wie etwa die polizeiliche Räumung von Wagenplätzen oderBußgelddrohungen bis 40.000 CHF, nur Fahrende treffen, sieht das Bundesgerichtkeine Ungleichbehandlung, da die Rechtsordnung diese Rechtsfolgen auch ananderer Stelle vorsehe. So könne auch am Ende eines mietrechtlichen Verfahrenseine Räumung stehen, Bußgelder in Höhe von 40.000 CHF könnten etwa auch fürdas widerrechtliche Führen eines Anwaltstitels verhängt werden (E. 5.2.). Indemes willkürlich Vergleichsgruppen bildet, führt das Gericht den Gleichheitssatz adabsurdum. Dass das Bundesgericht beim PolG/BE zu einem anderen Resultatgelangen wird – eine Überprüfung des Gesetzes durch abstrakte Normenkontrollebeim Bundesgericht wurde bereits beantragt –, scheint verfassungsrechtlichgeboten, zumal die „Lex Fahrende“ verfahrensrechtlich rudimentärer und reinrepressiv ausgestaltet ist.Auch darüber hinaus wurden die Wegweisungsbefugnisse der Polizei mit demneuen Berner Polizeigesetz erheblich erweitert. Nach Art. 83 Abs. 1 lit. b genügt,dass „Dritte erheblich belästigt oder gefährdet werden“, während lit. a schon zurWegweisung befugt, wenn die öffentliche „Sicherheit und Ordnung […] gestört odergefährdet wird.“ Dies senkt die Anforderungen der polizeilichen Generalklausel(diese ist in der Schweiz generell enger als in Deutschland) ab, ohne zusätzlicheVoraussetzungen zu normieren.Kostenüberwälzung bei DemonstrationenIn Bern als der politischen Hauptstadt finden viele Demonstrationen statt. Auchdeshalb wurden die Art. 54 f. besonders hitzig debattiert. Diese erlauben es,Veranstalter*innen und Teilnehmer*innen von Veranstaltungen, an denen Gewaltgegen Personen oder Sachen verübt wurde, Polizeikosten in Rechnung zustellen. Bei Veranstalter*innen ist dies möglich, sofern eine bewilligungspflichtigeVeranstaltung unbewilligt ist oder „Bewilligungsauflagen vorsätzlich odergrobfahrlässig nicht eingehalten“ werden. Teilnehmer*innen dürfen zur Kasse- 2 -gebeten werden, wenn sie an der Gewaltausübung beteiligt waren. Eineeigenhändige Gewaltausübung ist hierfür nicht notwendig. Vielmehr wird diestrafrechtliche Figur des Landfriedensbruchs ins öffentliche Abgabenrecht überführt.Den betroffenen Personen können nicht nur die Kosten für die Beseitigung ihresStörungsbeitrags verrechnet werden, sondern für den gesamten Polizeieinsatzab Beginn der Gewaltausübung. Diese Kosten würden jedoch zu einem Großteilauch anfallen, wenn keine Gewalt ausgeübt würde. Art. 56 sieht zwar dieKostenauflage „nach Massgabe des individuellen Tatbeitrags und der individuellenVerantwortung“ vor, beschränkt die ersatzfähigen Kosten indes nicht. Indemdie Kostentragungspflicht von der konkreten Störungsbeseitigung entkoppelt zuwerden droht, zeigt sich, dass die Norm auf die Sanktionierung unerwünschtenVerhaltens zielt. Derartiges aber muss strafrechtlich unter Berücksichtigung derentsprechenden Garantien geregelt werden und stellt überdies eine Verletzung desgebührenrechtlichen Äquivalenzprinzips dar, das auch das Bundesgericht in seinemEntscheid zum Luzerner Polizeigesetz (2017) hochgehalten hatte (E. 12.3; zumGanzen siehe auch Husmann). Noch weiter vom Äquivalenzprinzip entfernt sich dieKostenauflage an Veranstalter*innen, die sich „nach Massgabe der Nichteinhaltungder Bewilligungsauflagen“ bemisst (Art. 56 Abs. 1).Trotz einer Deckelung bei 30.000 CHF (Art. 57 Abs. 2) ist die Kostendrohunggeeignet, eine Abschreckungswirkung auf die Träger*innen derDemonstrationsfreiheit zu entfalten. Der grundrechtliche Abschreckungseffekt wirddurch die Unbestimmtheit der Normen noch verstärkt. Das Bundesgericht hielt esin seinem Entscheid zur vergleichbaren Regelung des Luzerner Polizeigesetzeszwar für möglich, dass eine Kostendrohung einen Grundrechtseingriff im Sinneeines „chilling effect“ darstellen könne. Für Veranstalter*innen sah es eineInanspruchnahme als Zweckveranlasser*innen (dass die Anwendung dieser Figurinsbesondere im Versammlungsrecht heikel ist, zeigt Husmann, 77) jedoch alsgerechtfertigt an (E. 5.4). Die Verfassungsmäßigkeit der Inanspruchnahme vonTeilnehmer*innen hatte das Bundesgericht hingegen ausdrücklich offengelassen(E. 11), da die Luzerner Regelung hier bereits wegen eines Verstoßes gegendas gebührenrechtliche Äquivalenzprinzip unzulässig war (E. 12.4). Auch wennim Abstimmungskampf häufig ein anderer Eindruck entstehen konnte, hat dasBundesgericht also keinesfalls umfassend grünes Licht für derartige Regelungengegeben. Auch die Kostenobergrenze von 30.000 CHF wirft Fragen auf. Im LuzernerFall hatte das Bundesgericht Kosten in solcher Höhe nur verteilt auf mehrereVeranstalter*innen gebilligt, nach PolG/BE kann hingegen auch eine einzelnePerson mit dieser Summe haften, freilich nur in einem „besonders schweren Fall“,was wiederum Bestimmtheitsprobleme aufwirft.In dieser Kostenregelung sowie auch in der verschärften allgemeinen Verrechnungpolizeilicher Leistungen (Art. 137) zeigt sich die Tendenz, den Aufwand öffentlicherAufgaben zu privatisieren. Dies ist insbesondere hier problematisch, weil mitDemonstrierenden jene Menschen in den Blick genommen werden, die imdemokratischen Diskurs über begrenzten Einfluss verfügen und daher verstärktdarauf angewiesen sind, ihre Anliegen auf die Straße zu tragen. Davon wird in Bernals der politischen Hauptstadt der Schweiz gerne Gebrauch gemacht. Während dieMehrheitsgesellschaft kaum von diesen Bestimmungen beeinträchtigt werden dürfte,- 3 -treffen sie Minderheiten umso stärker und reproduzieren somit die differenzielleLogik.Verdeckte VorermittlungenDiese Logik wird perpetuiert, in dem die Eingriffsschwelle etwa für verdeckteVorermittlungen, die der Feststellung dienen, ob strafbare Handlungen „zuerkennen und zu verhindern sind“ (Art. 72 Abs. 1), bis zur Unkenntlichkeitherabgesetzt wird. Der erhöhte Bedarf der Differenzierung im Polizeialltag öffnetDiskriminierung Tür und Tor, zumal gerade dieser Verwaltungszweig regelmäßigmit entsprechenden Vorwürfen konfrontiert wird. Bestehen „ernsthafte Anzeichendafür […], dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen“ kanneine verdeckte Fahndung (Art. 111) oder eine verdeckte Observation mit Bild-und Tonaufnahmen an allgemein zugänglichen Orten (Art. 118) vorgenommenwerden. Wenn eine Katalogtat „vor der Ausführung steht“, kann die Polizeiverdeckte Vorermittlungen anstellen und dabei auch Legendierungen vornehmen(Art. 114 f.). Neu eingefügt wurde lediglich die verdeckte Fahndung, währenddie anderen Maßnahmen bereits 2011 ins Gesetz aufgenommen wurden. DieseKompetenzerweiterung folgt einer einfachen legislatorischen Logik: Strafprozessualeund damit repressive Befugnisse werden von der Voraussetzung des Tatverdachtsgelöst und dadurch zeitlich in die präventive Polizeiarbeit vorverschoben. Zwarscheint der Präventionsdrang nicht derart ungezügelt, wie er sich jüngst in derbayerischen Gesetzgebung manifestierte, die auch für verdeckte Polizeiarbeit eine„drohende Gefahr“ genügen lässt, was auf Kritik stieß. Indem die polizeilichenBefugnisse an „ernsthafte Anzeichen“ möglicher Straftaten anknüpfen, dürfteeine ausufernde Handhabung wie sie bei der Anwendung des bayerischenPolizeiaufgabengesetzes droht, weniger wahrscheinlich sein. Einer extensivenund potenziell verfassungswidrigen Anwendung zugänglich ist jedoch auch dieVoraussetzung der „ernsthaften Anzeichen“. So hielt etwa der Regierungsratim Gesetzgebungsverfahren bezüglich der verdeckten Fahndung und derverdeckten Vorermittlung, fest, dass der „einzugrenzende Sachverhalt u.U. nochkeinem spezifischen strafrechtlichen Tatbestand zugeordnet werden“ könne. DieProblematik wird dadurch verschärft, dass im Strafrecht eine Verschiebung hinzur Prävention zu beobachten ist, indem vermehrt abstrakte Gefährdungsdeliktekonstruiert und Vorbereitungshandlungen kriminalisiert werden. Dies erweitertindirekt polizeiliche Befugnisse, so dass eine „drohende Gefahr“ mitunter faktischauch außerhalb bayerischer Gefilde für erhebliche Grundrechtseingriffe ausreicht.Andere Kantone kennen ähnliche Befugnisse, wobei sich die Gesetzgebendenuneinig darüber zu sein scheinen, ob eine Observation der Verhinderung oderder Erkennung von Straftaten, der Gefahrenabwehr oder gleich sämtlichenZielen dienen soll. Jedenfalls bewegen sich die angesprochenen Berner Normenweitgehend innerhalb der von der Rechtsprechung festgelegten Grenzen, dienamentlich anhand des Zürcher (2009; 2014) und des Genfer Polizeigesetzes (2014)aufgestellt wurden. Das Bundesgericht erachtete es etwa als verfassungskonform,dass eine Observation erst nach einem Monat gerichtlich zu überprüfen ist undPersonen unabhängig der Schwere oder der Art der potenziellen Tat observiertwerden können. Unzulässig dürfte aber selbst angesichts der freigiebigen- 4 -bundesgerichtlichen Rechtsprechung sein, dass die Polizei unter dem neuenBerner PolG im Zusammenhang mit einer Observation technische Mittel zurLokalisation einsetzen kann (Art. 118 Abs. 2). Damit kann eine umfassendeStandortüberwachung einhergehen, die im Rahmen der Strafverfolgung deutlichstrengeren Voraussetzungen unterliegen würde (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 269 ff.StPO).Mit der Vorverschiebung strafprozessualer Maßnahmen in die Prävention geht dieSchrankenwirkung, die sich aus dem erforderlichen Tatverdacht ergibt, verloren.Zugleich taugen Aspekte wie etwa die Schwere der Straftat als Kriterium im Rahmender Verhältnismäßigkeitsprüfung tendenziell wenig. Entsprechend weit ist dasErmessen der Polizei. Dessen Ausübung droht daher latent, Grundrechte zuverletzen. Derartige Bedenken sind jedoch keineswegs neu oder notwendig an denErlass der hier besprochenen Normen geknüpft, zumal die Zulässigkeit gewisserpolizeilicher Handlungen früher selbst ohne ausdrückliche Grundlage angenommenoder den damit einhergehenden Beeinträchtigungen die Grundrechtsrelevanzgänzlich abgesprochen wurde.Rechtsstaatliche Einhegung erforderlichDie Ausweitung von Befugnissen mit dem neuen Polizeigesetz ist schließlichauch deshalb kritikwürdig, weil gar nicht erst versucht wurde, die der Polizeiarbeitinhärente Grundrechtsproblematik rechtsstaatlich verstärkt einzuhegen. Selbst wennes fragwürdig erscheint, ob dies überhaupt gelingen kann (siehe etwa Pichl, hier),drängte sich aus grund- und menschenrechtlicher Sicht zumindest der Versuch auf,dies mittels bestimmter Maßnahmen zu tun. Sinnvoll wären etwa eine unabhängigeOmbudsstelle, die Kennzeichnungspflicht von Beamt*innen sowie das Quittierenvon Personenkontrollen. Untersuchungen von Vorwürfen durch unabhängigeInstanzen und die Kennzeichnung der Einsatzkräfte legt denn auch der EGMRin der Sache Hentschel und Stark v. Germany nahe. Dass derartige Anliegenim Gesetzgebungsverfahren keine Beachtung fanden, bestärkt die differenzielleFunktionsweise der Polizei.Disclaimer: Die Autoren sind Mitglieder in Organisationen, welche die erwähnteabstrakte Normenkontrolle gegen das PolG/BE mittragen.- 5 -

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Kein Schutz vor Subjektivierung: Das neue Berner Polizeigesetz auf dem Prüfstand

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