Chervet, Johann-Jakob

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Protecting the Freedom to Express the„Thought that we Hate“Johann-Jakob Chervet 2024-06-11T10:00:11Art. 2 lit. d des Schweizer Markenschutzgesetzes (MschG) schliesst Zeichenvom Markenschutz aus, „die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten odergeltendes Recht verstossen.“ Als Verstösse gegen die guten Sitten versteht dieRechtsprechung beispielsweise „Zeichen mit rassistischem, religionsfeindlichemoder das religiöse Empfinden verletzendem oder sexuell anstössigem Inhalt“ (E. 3).Auf dieser Grundlage verneinte das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) in einemUrteil vom 7. Mai 2024 die Schutzgewährung für das Zeichen „Bimbo QSR“ einermexikanischen Lebensmittelfirma. Das Gericht hielt fest, dass „das mehrdeutigeWort “Bimbo” auch als rassistisches Schimpfwort verstanden“ werde und es damitden absoluten Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit erfülle (E. 6.2.1, 6.2.4, 6.5).Die Lebensmittelfirma drang mit ihrem Argument nicht durch, dass die Verwendungdes Wortes in anderen Sprachen (insbesondere „kleines Kind“ auf Italienisch) diesesittenwidrige Bedeutung in der deutschsprachigen Schweiz verdränge (E. 6.2.3).Das BVGer führte weiter aus, dass die Verweigerung des Markenschutzes keineVerletzung des Gleichbehandlungsgebotes (Art. 8 Abs. 1 Bundesverfassung; BV)oder der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) darstelle (E. 7, 9.). Gänzlich ausser Achtliess das Gericht hingegen die Frage, ob sich aus Meinungs- und Informationsfreiheit(Art. 16 BV) Implikationen für diese Beurteilung ergeben. Dies erstaunt unter demGesichtspunkt, dass die Verweigerung der Schutzgewährung vorliegend vom BVGerexplizit mit dem Inhalt der durch den Firmennamen kommunizierten Informationbegründet wird. Zwar hat sich das Bundesgericht (BGer) in der Vergangenheit aufden Standpunkt gestellt, dass kommerzielle Äusserungen grundsätzlich lediglichvon der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und nicht von der Meinungsfreiheit geschütztsei (siehe hier, E. 5.a; was jedoch bereits angesichts des klaren Verfassungstextesunhaltbar ist). Das BVGer prüfte im Urteil zum Zeichen „Bimbo QSR“ jedoch auchkeine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, weswegen das gänzliche Ignorieren desMeinungsfreiheitsaspektes nicht an dieser Rechtsprechungseigenheit liegen kann.US Bundesgerichte gehen diese Thematik interessanterweise genau umgekehrtan und setzten die Kompatibilität einer derartigen Schutzverweigerung mit derMeinungsfreiheit ins Zentrum ihrer Analyse.Matal v. Tam und Iancu v. BrunettiDie sogenannte Disparagement Clause in 15 U.S. Code § 1052 untersagt dieEintragung eines Trademark „which may disparage […] persons, living or dead,institutions, beliefs, or national symbols, or bring them into contempt, or disrepute“.Mit Bezug auf diese Norm verweigerte das Patent and Trademark Office derasiatisch-amerikanischen Band „The Slants“ den Schutz, da es eine „substantial- 1 -composite of persons“ gebe, welche das Zeichen (den Bandnamen) als „offensive“erachten (vgl. Matal v. Tam, S. 228). Dabei wurde unteranderem auf die Definitionin diversen Wörterbüchern Bezug genommen, nach welchen die Bezeichnung„slant-eyes“ ein „derogatory or offensive term“ sei (ebd., S. 228 f.). Simon Tam(einer der Gründer der Gruppe) klagte gegen diesen Entscheid zuerst vor demUS Court of Appeals for the Federal Circuit und schliesslich vor dem US SupremeCourt. Wie Tam erklärte, wählte die Gruppe den Namen um einen häufig gegen sieverwendeten Begriff zurückzugewinnen: „We know that irony and wit can neutralizeracial slurs, because it shifts the dynamics of power.“In Matal v. Tam erkannte der Supreme Court in 2017 einstimmig, dass es sich beider fraglichen Eintragungsverweigerung um eine unzulässige Verletzung der FreeSpeech Clause des First Amendement handelt (ebd., S. 223). Die DisparagementClause stelle eine unzulässige Diskriminierung von anstössigen Ansichten dar,sei deutlich zu umfassend formuliert („far too broad“) und verstosse gegen denfundamentalen Charakter der Free Speech Clause (ebd., S. 243, 246):„Speech that demeans on the basis of race, ethnicity, gender, religion, age,disability, or any other similar ground is hateful; but the proudest boast ofour free speech jurisprudence is that we protect the freedom to express“the thought that we hate.” United States v. Schwimmer, 279 U. S. 644, 655(1929) (Holmes, J., dissenting).“ (Ebd., S. 246.)Zwei Jahre später entschied der Supreme Court, dass die Verweigerung einerEintragung, weil es sich um eine unmoralische oder skandalöse Materie handle(konkret ein Trademark für die Kleidermarke „FUCT“), ebenfalls eine unzulässigeForm von „viewpoint discrimination“ darstelle (Iancu v. Brunetti, S. 1 ff.):„[T]he “immoral or scandalous” bar is substantially overbroad. There area great many immoral and scandalous ideas in the world (even more thanthere are swearwords), and the Lanham Act covers them all. It thereforeviolates the First Amendment.“ (Ebd., S. 11.)Meinungsfreiheit und VoraussehbarkeitDer Schutz von skandalösen, unmoralischen und gar anstössigen Ansichten istderweil keine amerikanische Eigenheit, sondern ist auch in der schweizerischenDoktrin zur Meinungsfreiheit tief verankert. So betont das Bundesgericht etwa inseiner Rechtsprechung zur Anti-Rassismusstrafnorm (Art. 261bis StGB) regelmässig,dass es in einer Demokratie von zentraler Bedeutung sei, „dass auch Standpunktevertreten werden können, die einer Mehrheit missfallen und für viele schockierendwirken“ (siehe hier, E. 1 und hier, E. 3.1).Zwar kann auch die Meinungsfreiheit unter den regulären Voraussetzungenvon Art. 36 BV eingeschränkt werden (öffentliches Interesse, gesetzlicheGrundlage, Verhältnismässigkeit, Kerngehaltsgarantie), wobei vorliegend jedochbereits das Vorliegen einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage zuverneinen ist: Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfordert eine- 2 -Grundrechtseinschränkung eine Basis im Gesetz, welche so scharf umrissen ist,dass „die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgeneines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad anGewissheit erkennen können“ (siehe hier, E. 3.2.1.).Diese Hürde ist zu Recht hoch angesetzt, denn die Voraussehbarkeit der rechtlichenReaktion auf das eigene Verhalten ist ein Kernbestand der Rechtsstaatlichkeit: WieJoseph Raz aufzeigte, muss das Recht fähig sein, das Verhalten seiner Subjektezu steuern. Das ist wiederum nur möglich, wenn der Einzelne herausfinden kann,was genau das Recht von ihm verlangt (The Authority of Law, S. 210, 213 f.).Genau hier zeigt sich ein fundamentales Problem, wenn auf ein so unbestimmtesKriterium wie jenes der Sittenwidrigkeit abgestellt wird. Die guten Sitten können alsgesellschaftliches Phänomen in Zeiten zunehmender sozialer Fragmentierung häufignur schwer treffsicher identifiziert werden und sind zu einem signifikanten Gradvon subjektiven Wertvorstellungen abhängig, wie schon Justice Harlan erkannte:„[O]ne man’s vulgarity is another’s lyric“ (Cohen v. California, S. 25, in Bezug aufdie Aussage „Fuck the Draft“). Gleichzeitig sind die guten Sitten – wie auch dasBundesverwaltungsgericht im vorliegenden Urteil betont – einem stetigen Wandelausgesetzt (vgl. E. 4.3 und 7.3).Noch unklarer wird die Rechtslage dadurch, dass eine eigentlich bestehendeSittenwidrigkeit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dadurch geheiltwerden kann, dass sie durch „Gewöhnung allgemein akzeptiert“ wurde (siehe hier,E. 4.2). Unter welchen Voraussetzungen eine solche Gewöhnung genau eintritt,bleibt – erwartungsgemäss – vage. Vorauszusehen, welche Zeichen unter diesenVoraussetzungen als sittenwidrig erachtet werden würden, verkommt damit beinahezu einem Glücksspiel.Ergebnis: Restriktive Auslegung derSittenwidrigkeitsklauselSchweizer Gerichte können Art. 2 lit. d MschG anhand von Art. 190 BV(Massgeblichkeit von Bundesgesetzen im Vergleich zur Verfassung) anders alsder US Supreme Court in Matal v. Tam und Iancu v. Brunetti nicht die Anwendungverweigern. Jedoch sind Normen, welche die Meinungsfreiheit einschränken, imLichte dieses Grundrechtes und damit restriktiv auszulegen. In der schweizerischenRechtsprechung zum Markenschutz geschieht interessanterweise genau dasGegenteil: Bezeichnend für die Tendenz zur extensiven und ausuferndenAuslegung der offenen, abstrakten Kategorie des Verstosses gegen die gutenSitten ist das Urteil des Bundesgerichts in BGE 136 III 474, auf welches sichdas Bundesverwaltungsgericht vorliegend auch weitgehend stützt. In BGE 136III 474 wurde der Markenschutz der Wort-/Bildmarke „Madonna“ anhand vonSittenwidrigkeit verneint, weil diese angesichts ihrer religiösen Konnotation beieiner Kommerzialisierung geeignet sei, „das religiöse Empfinden der betroffenenReligionsangehörigen [italienischsprachige katholische Christen] zu verletzen“ (E.6.2). Es wird damit im Ergebnis versucht, die bereits unscharfe Kategorie der guten- 3 -Sitten mit dem noch nebulöseren Begriff des religiösen Empfindens mit Inhalt zufüllen.Der Schutz der Sittenwidrigkeitsklausel bezieht sich im Übrigen gemässdes „Madonna“ Urteils des Bundesgerichts auf „alle Religionen, unabhängigvon ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz“ (E. 4.2). Unter diesenUmständen wird es für den Einzelnen mehr und mehr unmöglich, „die Folgeneines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad anGewissheit erkennen [zu] können“ (vgl. hier, E. 3.2.1.). Oder kann man von einemRechtsunterworfenen (der sich Markenschutz erhofft) wirklich erwarten, dass er fürjeden potentiellen Firmennamen zuerst in jeder Landessprache überprüft, ob dasZeichen das religiöse Empfinden von potentiell dutzenden Glaubensgemeinschaftentangieren könnte? Eine Privilegierung der zahlenmässig etablierten Religion scheintzwar kaum vertretbar, doch liesse sich diese Problematik deutlich eleganter lösen,wenn auf das aufgeblähte Element der Verletzung des religiösen Empfindens alsUnterkategorie der Sittenwidrigkeit einfach verzichtet werden würde.The Band Who Must Not Be NamedDie Schweizer Verwaltungspraxis und Rechtsprechung muss damit auch beimMarkenschutz innerhalb der Schranken der Meinungsfreiheit operieren und damitbeginnen, der Sittenwidrigkeitsklausel mit einer restriktiven und genau abgegrenztenAuslegung die notwendige Bestimmtheit zuzuführen.Die Band „The Slants“ wiederum widmeten der Gerichtssaga um ihren Namen eineeigene Kollektion von Stücken – passend tituliert als „The Band Who Must NotBe Named“. Simon Tam kommentierte seinen Sieg vor dem US Supreme Courtschliesslich mit den folgenden Worten:„It’s a win for all marginalized groups. It can’t be a win for free speechif some people benefit and others don’t. The First Amendment protectsspeech even that we disagree with. You can’t say you want to shut downthe conversation for other people, because that doesn’t advance progress.No one builds better communities by shutting people out.“- 4 -

Protecting the Freedom to Express the „Thought that we Hate“

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