Fil: Paolantonio, Martín E. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Elementos de Derecho Comercial. Buenos Aires, ArgentinaPonencia presentada a las Segundas Jornadas de Derecho Concursal organizadas por la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Octubre\n1987.\

Paolantonio, Martín E.

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

ALGUNAS PROPUESTAS DE REFORMALEGISLATIVA EN ARAS DE LA OPERATIVIDADDEL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓNDE LA EMPRESA *MARTIN ESTEBAN PAOLANTONIO1. INTRODUCCIÓNLa idea de la conservación de la empresa consiste bási-camente en la preservación de la unidad de decisión y pro-ducción económica ante las dificultades y su devolución-saneada— al circuito económico. Su origen relativamentereciente —poco más de medio siglo- nos muestra que es untípico producto del moderno derecho económico y del tanmentado proceso de socialización del derecho. En la nuevaóptica, el destino de la empresa ya no se limita a su propiasituación ﬁnanciera l; por el contrario la empresa no aparecemás como una fortaleza privada del empresario individual,sino como algo que de alguna manera pertenece a todos, loque quiere decir que el dinero del empresario no es lo úni-co que se juega en la suerte de la empresaz.En el derecho concursal esta tendencia habrá de tradu-cirse en la aparición de modernas legislaciones con nuevassoluciones para las empresas en dificultades.Sin dejar de reconocer la existencia de anteriores ante-cedentes“, los mejores ejemplos de concreción legislativa de’ Ponencia presentada a las Segundas Jornadas de Derecho Concur-sal organizadas por la Asociación de Abogados de Buenos AJI'ES. Octubre1987.1 Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra. vol. I, p. BB.2 Pajardi citado en Maffía. Osvaldo J.. Concursos. p. 191.3 Maffla. Osvaldo J., Metamorfosis de un concepto: De la cesación de120 LECCIONES Y ENSAYOSeste principio los encontramos a partir de 1980, año en quese creó la Comisión de Expertos nombrada por la ComisiónEuropea sobre Cooperación J urídica (CDCJ) -organismoprincipal del Consejo de Europa en materia jurídica—.Dicha comisión tuvo como objetivo expedirse sobre lasprioridades de reformas concursales, concluyendo que la pri-mera era la de establecer procedimientos tendientes a resol-ver las diﬁcultades empresarias‘.Como producto de esta idea surgieron la ley austriacade 1983; el anteproyecto español del mismo año 5; el proyec-to belga de 1984‘l y las leyes francesa e inglesa de 1985 7.La nota común de estas legislaciones radica en su con-cepción de la quiebra como procedimiento residual y su' preocupación por la recuperación de la empresa.En el derecho argentino el principio de conservación dela empresa llega al ámbito concursal en 1972 con la ley19.551, donde aparece como uno de los principios generalesorientadores, con regulación normativa en el art. 182 y ss.bado el acápite “Continuación de la empresa” (sustituido en1983 por “Continuación de la explotación de la empresah).En 1983 con la reforma de la ley 22.917 se refuerza elprincipio mediante la facilitación de la solución preventiva(p.ej.. arts. 5° y 10). pero sin variar el sistema en lo sustan-cial.2. NECESIDAD m: LA nnronuALa legislación nacional en la materia se ha mostradoinoperante para efectivizar este importante principio, porlas siguientes razones:pago: a La c-n'sts empresarial. LL. 1984-0775. Este autor remonta la géne-sis del principio a 1933. con la Car-paran reorganization en EEUU. dandouna completa reseña de antecedentes posteriores.‘ Dobson, La. reforma de 1985 del derecho concursal inglés. RDCO.1985-435.5 Un completo análisis del anteproyecto en Vacas Medina, La. rqformadel derecho concursal español. RDCO. 1983-377.' Beltrán. Hacia. un derecho precancuml: El proyecto de ley belga ao-bre empresa: en diﬁcultades. RDCO, 1985-269.-7 Beltrán. El nuevo derecho mnalfmnca (la. ¡tu ¿2125 de enero de1985 relativa al "redreuanen!" y lo judicial de la empresa).RDCO. 1985-1. Dobaon, op. cit. en nota 4.ENSAYOS 1 21a) Intervención judicial ertemporáneaConforme el art. 1° de la LC el estado de cesación de pa-gos es presupuesto para poner en marcha la maquinaria ju-risdiccional. Este estado, conceptualizado pacíﬁcamentecomo la impotencia de un patrimonio para afrontar sus com-promisos con sus caracteres de permanencia y generalidad,debe manifestarse por algún hecho revelador de dicha insu-ﬁciencia que lleve a la convicción judicial de que el deudorse encuentra en imposibilidad de pagar. Sintetizando,nuestro presupuesto concursal podría enunciarse como im-posibilidad maniﬁesta de pagar.Recordemos por otra parte que a pesar de la consagra-ción legal de la llamada teoría amplia (arts. 85 y 86, LC), unaltísimo porcentaje de los procesos se inician mediante laacreditación de un único hecho: la mora en el cumplimientode una obligación (art. 86, inc. 2°); más aun, con incumpli-mientos de obligaciones dinerarias.He aquí el primer inconveniente: manifestado el incum-plimiento, será tarde; sólo un milagro (oxla ayuda estatal)podrá lograr que la continuación de la empresa (arts. 182 y193, LC) se traduzca en su conservación. Por el contrario,la experiencia argentina nos muestra que a pesar del disfa-vor con que el legislador trató la enajenación singular —art.193, inc. c- este procedimiento es por lejos el más utilizado“con el agravante -como bien hizo notar el doctor Rivera enel caso “Sasetm”°—- de que la empresa que desaparece no esreemplazada por otra. Por tanto, resulta necesario en arasde la efectivización de la conservación de la empresa, uncambio radical en el presupuesto objetivo, cambio que per-mita rescatar y reelaborar el derecho quebrario, pasando“del derecho de quiebra al derecho de las empresas en diﬁ-cultades" 1°. Ello implica aceptar la últimamente comúnfrase que el derecho de quiebra está en quiebra ".Esta aﬁrmación es en mi opinión correcta, en una doblevertiente:3 Truﬂ'at, El artículo 198, inciso c, de la ley de concursos, LL, 1987-0579.° La fundada disidencia del doctor Rivera puede verse en LL, 1983-13-658. Sobre este fallo volveremos.1° Pnillusaeau. Del derecho de quiebra al derecho de las empresas endiﬁadtada, RDCO, 1984-655." Por todos, Cámara, Héctor, La falencia de la falencia. RDCO, 1980-393.122 LECCIONES Y ENSAYOS1) Fáctica. El derecho quebrario se ha visto superadopor las circunstancias económicas, aumentando año a añolas empresas sometidas a su normativa, lo que hace necesa-rio su reformulación. Sirven como ejemplo respecto denuestro país los siguientes datos:QUIEBRAS ' CONCURSOS '(en australes de junio 1987) (en australes de junio 1987)MONTO DE LOS PASIVOS MONTO DE LOS PASIVOSMeses 1986 1987 Meses 1986 1987Febrero 181.752 1.135.362 Febrero 2.336.061 55.322.756Marzo 924.967 1.773.788 Marzo 8.546.973 41.125.262Abril 495.227 668.622 Abril 15.239.599 54.780.895' Mayo 1.215.781 5.463.013 Mayo 5.883.367 40.041.751Junio 42.517.026 2.539.710 Junio 8.851.668 53.768.819Primer Primersemestre 45.334.753 l 1.580.495 semestre 49.037.668 245.039.483NÚMERO DE EMPRESAS NÚMERO DE EMPRESASFebrero 18 43 Febrero 6 53Mano 27 48 Mano 9 38Abril 26 37 Abril 14 {0Mayo 22 49 Mayo 15 49Junio 20 54 Junio 10 33Primer Primersemestre 113 231 semestre 54 213’ Fuente. Clarín Económico. Julio de 1987.Por otra parte, si bien no es el objeto de este trabajo pro-poner una reforma legislativa en los privilegios, no me cabeduda de que el actual sistema no sólo importa el medio máscostoso de destruir riqueza. sino que a consecuencia de laextensa gama de créditos privilegiados. parecería que el ob-jeto de la ley falencial es procurar una equitativa (?) distri-bución del activo entre unos pocos privilegiados. ¿Serápor esto la común frase “la quiebra es un reparto de injusti-cias"? (¿Tendrá algún sentido actualmente hablar de la parsconditio creditorum?) '2) Ideológico. La quiebra concebida originalmentepara resolver conﬂictos de intereses privados (deudor-acreedores), donde el Estado sólo intervenía- para organizar,controlar, y si fuera el caso castigar al deudor ha pasado atener un carácter eminentemente publicistico, ya que el po-der público no ha podido permanecer ajeno alo que se podríaENSAYOS 123llamar aspecto social de la falencia: disminución de la pro-ducción y el intercambio. y sobre todo el problema de la de-socupación. 'Reelaborar el derecho quebrario importa necesariamen-te una reformulación de su presupuesto objetivo de apertu-ra, que procure un adelantamiento temporal respecto de lacesación de pagos.Siguiendo la denominación del anteproyecto español de1983. el nuevo presupuesto sería el estado de crisis, que esun concepto abierto que va más allá de la cesación de pa-gos. permitiendo la apertura, por ejemplo, en caso de ejerci-cios contables deﬁcitarios, remoción de administradores,retiro de socios capitalistas importantes, y en general cual-quier otra circunstancia que haga posible prever la futurainsolvencia. Porque la insolvencia en sus distintas gamassólo reﬂeja un aspecto parcial de la patología de la empresa”.La conclusión sobre este punto radica en la convenien-cia de progresar hacia un sistema que prevenga los desarre-glos aun cuando éstos no se han producido interviniendo te-rapéuticamente (clínica, no quirúrgicamente), combinandoel aspecto privatístico con el publicistico”.b) Legitimación activa restringida para solicitarel concurso preventivoSi bien en sus orígenes el acuerdo preventivo era consi-derado un beneﬁcio para el deudor “honesto y desventura-do”, víctima del azar negocia], la evolución doctrinaria llevóa considerarlo —con razón- como un eﬁcaz auxiliar paraconservar y sanear las empresas.Este instituto, introducido en nuestra legislación en1902 (ley 4156), adolece de un defecto fundamental: la legiti-mación para solicitarlo sólo corresponde al deudor. con loque su principal objeto se ve muchas veces frustrado. Enefecto, lo normal es que el deudor -por optimista o por m-consciente- no vea el desastre —o al verlo arriesgue más delo debido para obtener créditos usurarios- esperando que eldevenir negocial solucione la crisis. Se trata de una paráli-‘z Rojo. Crisis de la empresa y crisis de los procedimientos concursa-les, RDCO. 1981-269.13 Pajardí. El proceso de quiebra entre el pasado y el futuro, l-IDCOI1932-179.124 LECCIONES Y ENSAYOSsis de percepción y de razonamiento, la “Bankruptcy neu-rosis" a que hace referencia el Cork Report N.A ﬁn de evitar esta circunstancia y procurar que el con-curso preventivo sea un remedio eﬁcaz para conservar laempresa y no una antesala —bastante extensa, por cierto- dela quiebra. se impone reformar la legitimación activa parasolicitar el concurso preventivo, extendiéndola a los acree-dores. Es ésta la solución de la ley inglesa de 1985, el ante-proyecto español de 1983, la ley francesa de 1985 y la quemás se adapta al carácter prioritariamente publicistico delderecho concursal.Coherente con la consideración de la quiebra como pro-cedimiento residual, utilizable sólo en casos extremos de''empresas inviables, debería preverse la posibilidad del con-curso preventivo como primera etapa necesaria del procedi-miento 15, situación que podría lograrse mediante la facultadjudicial de convertir el pedido de quiebra en solicitud deapertura de concurso preventivo, como lo regula la ley in-glesa de 1985.c) Matiz subjetivo en la homologación del acuerdoConforme lo preceptuado por el art. 61. inc. 5° de la LC,uno de los criterios de valoración para la homologación es laconducta del deudor.Entronca de esta forma nuestra normativa en la viejaconcepción de considerar al concurso preventivo como unbeneﬁcio exclusivo para el deudor onesto e sventurato.Este inciso-que importa la no distinción entre la em-presa y el empresario- debe ser necesariamente eliminado.El merecimiento subjetivo en la homologación debe ser su-plantado por uno objetivo que contemple la viabilidad de laempresa. Así lo entendieron los redactores de la ley belgade 1984, que en su Exposición de motivos dice: “no pareceequitativo y es económicamente inoportuno hacer dependerla continuación de la empresa de la conducta de la direc-ción". Se reconoce de esta manera la separación del hom-bre de la empresa, concepto que logra concreción" legisla-Liva¿mrvez primera hace ya veinte años con la ley francesae 1 67.N Cork Report, p. 57, n° 209 y 33.. citado por Paillusseau, op. cit. loc.cit. nota ll.15 Cámara. op. cit.. nota l, vol. I. p. 162.ENSAYOS 125Esto no implica por supuesto, fomentar la conducta ne-gligente o maliciosa de los empresarios. Simplemente, sueventual inconducta o negligencia no debe tener inﬂuenciaen la suerte de la empresa 1°.Coherente con la necesaria separación entre empresa-empresario, debe preverse la posibilidad de que, llegada lahipótesis de la homologación, el juez pueda designar en elmismo auto homologatorio, un administrador que reempla-ce al existente. Claro está. para aquellas hipótesis, que és-tos hayan realizado actos negligentes o dolosos en su ges-tión".Para estas situaciones —y, genéricamente siempre que elconcursado pierda la administración de su empresa- debereformarse la Sindicatura. Ésta debe ser desempeñada porprofesionales especializados, es decir por empresarios indi-viduales o sociales, dedicados a la gestión y administraciónde empresas en diﬁcultades. El síndico no puede ser sóloun contable o un economista ni mucho menos un abogado.Quien está en mejores condiciones para solucionar la crisisde la empresa es aquel empresario cuya» actividad profesio-nal consiste precisamente en reestructurar empresas en estasituación”. En situaciones difíciles, se necesita un verda-dero “piloto de tormentas” 19.En nuestro medio, el profesional más idóneo es, sinduda el licenciado en administración 2°.“l Mama propuso alguna vez que se decretara la quiebra personal alos administradores (Ponencia a las Primeras Jornadas de Derecho Con-cursal). El sistema inglés de la Companies Act de 1985 prevé la responsa-bilidad personal por las deudas de la compañía.¡7 El dilema que se le presenta al juez en la hipótesis homologatoriadel art. 61 sólo puede tener adecuada solución eliminando la referencna a laconducta de la concursada. Jurisprudencialmente, en el caso “Sasetru'fue necesario llegar a la Corte para evitar la liquidación del grupo. En laCámara. con la ya citada disidencia del doctor Rivera. el acuerdo resoluto-rio habla sido desestimado."l Asi lo expresa Rojo. op. cit. nota 12.¡9 En la ley inglesa se lo denomina insolvency practitioner -expertoen insolvencia-.I1° Es dentro de las carreras de grado. la más adecuada, aunque'insuñ-ciente. Es de esperar que la reciente carrera de posgrado en SindicaturaConcursal. sirva para optimizar la formación profesronal de la Sindicatura.126 LECCIONES v ENSAYOS3. LIMITES DE LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESAEs un hecho -así lo sostiene el Rapport Sudreau- quenuestra sociedad, alertada por ciertos conflictos recientes.tolera mal los despidos colectivos, sobre todo cuando suce-den en forma inopinada y ponen en grave situación a cente-nares o millares de trabajadores. lo que afecta la vida detoda la colectividad.Pero esta aseveración —que, con algunas reservas puedetomarse por cierta- no debe llevarnos al error de considerara,l principio de conservación como un dogma absoluto.Si bien el derecho concursal acepta cierta restricciónde los derechos de determinados interesados (v.gr., losacreedores), no es lícito (arg. arts. 16 y 17. Const. Nacional)su sacriﬁcio deﬁnitivo.El limite del principio de conservación de la empresaestá dado por su viabilidad. tanto en la homologación delacuerdo como en la continuación de la explotación.Los acreedores no tienen por qué ﬁnanciar, sin posibili-dad de recuperación, empresas agonizantes. Mucho! másvaldría emplear ese dinero para otorgar líneas de crédito aempresas sanas 2‘. Si el Estado considera necesaria la con-tinuación de una empresa sin futuro (decisión que comoprincipio es bastante dudosa) no corresponde a los acreedo-res sino a la comunidad en su conjunto soportar el costoeconómico de la decisión.Volviendo al tema de la viabilidad o rentabilidad, heaquí algunos criterios útiles para su identiﬁcación práctica(por vía negativa).a) Obsolescencia del bien o servicio a producir (fábricade carretas).b) Obsolescencia o atraso tecnológico.c) Imposibilidad de autoﬁnanciamiento a mediano plafzo (es decir no poder remunerar sus factores de produc-ción).Pero ¿quién habrá de determinar la viabilidad? Paralas pequeñas empresas la pericia de viabilidad podría reali-zarla el síndico. Para las grandes empresas sería conve-21 Así opina Painusseau. op. cit. nota 10.ENSAYOS 127niente encomendar el análisis del aspecto ﬁnanciero a unauditor especializado en esta clase de problemas, y el análi-sis de la problemática comercial e industrial a un profesio-nal altamente competente en el campo de la actividad ydiagnóstico empresarial (administrador de empresas).4. CONCLUSIONESPor lo expuesto, y en aras de tornar operativo el princi-pio de conservación de la empresa, una futura reforma le-gislativa debería tomar en cuenta los siguientes aspectos:a) Cambio del presupuesto objetivo concursal, de la ce-sación de pagos debe pasarse al estado de crisis, posibilitan-do de esta forma el adelantamiento temporal de 1a interven-ción judicial.b) La legitimación activa para solicitar el remedio pre-ventivo debe ser ampliada posibilitando 1a apertura a pedi-do del acreedor. Asimismo el concurso preventivo debeser —apreciación judicial mediante- etapa necesaria del pro-cedimiento.c) Debe eliminarse todo matiz subjetivo en la homolo-gación del acuerdo preventivo o resolutorio. La posibili-dad de recuperación —criterio económico- es la única pautaválida en tal ocasión. Igual criterio para la continuación dela explotación de la empresa.d) La Sindicatura debe ser profesionalmente optimiza-da. reemplazando el síndico contador por un síndico admi-nistrador de empresas, tanto en los casos de continuaciónde la explotación como en aquellos que dentro del concursopreventivo permiten suplantar al concursado en la adminis-tración.e) Para completar la necesaria separación entre la em-presa y el empresario debe preverse la facultad judicial desuplantar al concursado en la administración durante elcumplimiento del acuerdo, en aquellos casos en que por sunegligencia o dolo haya realizado actos perjudiciales para elpatrimonio de la empresa.

Algunas propuestas de reforma legislativa en aras de la operatividad del principio de conservación de la empresa

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