García, L.M. (Luis Manuel)

Universidad de Navarra

VV. AA., El «consortium totius vitae». Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro VII. Salamanca 1986. 472 págs [RECENSIÓN]

Dadun, University of Navarra

784 a corto plazo, vaya a ser modificada la Ley 30/1981. Ya en la órbita del comentario a los Acuerdos se me ocurre mencionar algo sobre lo que, en su momento, llamó la atención a algún sector doc-trinal, y es el hecho de que, al me-nos en esta materia, el AJ resulta, en BIBLIOGRAFÍA alguno de sus puntos, ambiguo; extre-mo éste sobre el que la Santa Sede debía ser consciente, pues, procuró dar mayor precisión en el Concordato italiano de 1984 a aquellas cláusulas que en nuestro país se consideraron más conflictivas. LOURDES BABÉ VV. AA., El «consortium totius vitae». Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro VII. Salamanca 1986. 472 págs. Aparecen recogidas en este séptimo volumen de la serie Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro las ponencias presentadas al IX Simposio de los que anualmente suele organizar la Facultad de Derecho Canónico de la Universi-dad Pontificia de Salamanca, en esta ocasión conjuntamente con el Depar-tamento de Derecho Canónico de la Facultad de Derecho de la Universi-dad de Málaga y el Ilustre Colegio de Abogados de la misma ciudad. El tema central elegido como ob-jeto de estudio para el Simposio tiene un particularísimo interés en el momen-to actual para el Derecho matrimonial canónico; tras la promulgación del Código de 1983, con su indudable in-tento de recibir y formular jurídica-mente las nuevas luces aportadas por el Concilio Vaticano II a la doctrina sobre el matrimonio, el punto crucial para la ciencia canónico-matrimonial hoy no es otro que volver a plantearse la noción jurídica misma del matrimo-nio canónico y delimitar hasta qué punto tiene relevancia en ésta, más allá de la mutua entrega y aceptación del derecho perpetuo y exclusivo a los actos ordenados a la procreación de la prole, la consideración de la persona misma de cada contrayente en cuanto elemento que debe integrar el objeto del consentimiento matrimonial; así sucederá efectivamente en el caso de que a la esencia del matrimonio perte-nezca que la unión que éste entraña lo sea no sólo en el derecho al acto conyugal o en la complementariedad in-herente a la diversidad sexual de los sujetos, sino en algo más que estaría en relación con la mencionada consi-deración estrictamente personal de cada uno de los contrayentes. Qué haya de entenderse concreta-mente por dicho elemento personal, así como los innumerables interrogantes que se siguen de su admisión con ca-rácter esencial en la noción jurídica de matrimonio, es la temática que aborda el presente volumen. Hay que felicitar, pues, a los promotores del Simposio por su elección. El primero de los tres apartados en que se agrupan las ponencias, titu-lado Análisis de la definición/descrip-ción del matrimonio: 'Consortium to-tius vitae', contiene tres exposiciones: La definición del matrimonio y su ob-BIBLIOGRAFÍA jeto esencial: 1917-1960, La 'commu-nitas vitae et amoris' en el Concilio Va-ticano 11 Y El 'consortium totius vi-tae' en el nuevo Código de Derecho Canónico, a cargo, respectivamente, de M.a E. Olmos, A. Molina y A. Mos-taza. Los tres tienen en común afir-mar la esencialidad del llamado elemen-to personal y descubrir en la expre-sión consortium totius vitae del re-ciente Código una propia definición del matrimonio. La ponencia de M.a E. Olmos nos parece que sintetiza muy bien la no-ción de matrimonio latente en la nor-mativa del Código del 17 así como su evolución en la doctrina posterior; después de este recorrido, se ocupa de la llamada concepción personalista que comenzó a surgir en los años 30. Con-cluye constatando la insuficiencia de la concepción tradicional, muy ligada al ius in corpus, y de otra parte, el ex-ceso de las corrientes personalistas más extremas, dejando abierta la cuestión de cómo conseguir el justo equilibrio. Las otras dos tienen también en común -al igual que la anterior- se-ñalar la insuficiencia de aquella con-cepción del matrimonio que sitúa su esencia en el ius in corpus. Quieren po-ner de relieve que el matrimonio no es sólo unión de varón y mujer en sus res-pectivas dimensiones sexuales, sino que comporta una unión existencial de las personas de los contrayentes con aque-lla amplitud suficiente, al menos, para que sea posible la instauración de una auténtica comunidad de vida. El ius ad communionem vitae, así entendido, más que la realización existencial de la comunidad de vida, sería elemento esencial del matrimonio. A su vez, este ius ad communionem vitae se identi-fica, o al menos debe estar informado, con el amor, al que se concede de esa manera relevancia jurídica: tanto por-785 que si no puede identificarse sin más con el consentimiento, éste para ser ma-trimonial debe estar informado por el amor, como porque el amor -mediante el consentimiento- es lo comprometi-do, haciéndose así amor conyugal. Se precisará, por tanto, en el momento constitutivo del matrimonio, la volun-tad y la capacidad -o la actitud y la aptitud- necesarias para que la unión matrimonial se ordene no sólo a la ge-neración de la prole mediante la mu-tua entrega y aceptación del derecho perpetuo y exclusivo a los actos que a ella se dirigen, sino también -y pri-mariamente- a la instauración de aquel consorcio de toda la vida. La noción de matrimonio propues-ta por los autores de estas tres po-nencias, es presentada expresamente como necesariamente contrapuesta a la doctrina de la jerarquía de los fines. Es este un modo de razo-nar muy extendido entre quienes pro-pugnan una concepción más persona-lista del matrimonio. Y nos parece que si bien ésta es acertada en sus funda-mentos, aunque quede aún mucho por hacer en cuanto a perfilar la relevancia jurídica del elemento personal, no su-pone contradicción con la doctrina de la jerarquía de los fines. Aparte las posiciones más extremas de la corrien-te personalista que propugnan la pre-valencia absoluta del fin personal, in-cluso en oposición con la ordenación a la prole, la postura más generalizada, y desde luego mejor fundada que las aludidas doctrinas extremas, es que el matrimonio, y el amor conyugal mis-mo en que el matrimonio consiste, se orienta y debe estar abierto a la ge-neración de la prole, pero esta ordena-ción es fin en pie de igualdad con el bonum coniugum, o, para otros, fin su-peditado a éste, que sería el que ten-dría carácter de inmediato o primario 786 al matrimonio, y a través del cual se ordenaría el matrimonio a la prole. Pensamos, sin embargo, que una correcta concepción personalista del matrimonio no sólo permite afir-mar la ordenación de éste a la ge-neración de la prole, sino que es perfectamente compatible con la tra-dicional doctrina de la jerarquía de fines, precisamente porque aunque se conciba el fin personal como aquel que más inmediata y específicamente atañe a la esencia identificadora del ma-trimonio, de manera que sólo el buen esposo puede ser buen padre, en el orden de los fines esto mismo mues-tra que el matrimonio no será tal si no se ordena como fin de los fines a la generación de la prole y que la reali-dad ontológica del buen esposo aún tiene como instancia trascendente, a la que se ordena, otra ulterior: los hijos. Por esto nos parece que por muy per-sonalista que sea la concepción del ma-trimonio, si es correcta, debe mante-ner la ordenación a la prole como fin último o fin de los fines que dé sen-tido a la entera comunidad conyugal; lo que no es lo mismo que conceder valor esencial al ius ad communionem vitae sólo en la medida en que posi-bilita la ordenación a la prole del ma-trimonio. Tanto la ordenación a la prole co-mo el ius ad communionem vitae --con el que a falta de un perfil más nítido se puede identificar el elemento per-sonal- son elementos esenciales del matrimonio, que se incluyen e impli-can mutua y simultáneamente, consti-tuyendo una realidad compleja. A este nivel ninguno precede al otro ni es más primario. En el plano de los fines , sin embargo, la generación de la prole, se presenta como fin al que se ordena incluso el fin personal: la complemen-tariedad entre varón y mujer y la co-BIBLIOGRAFíA munidad de vida -aunque no exclu-sivamente- se ordenan por su misma naturaleza, y como realidad más tras-cendente, a la procreación. Por tanto, no hay jerarquía -por-que se implican en su misma identi-dad- en cuanto elementos que inte-gran la esencia del matrimonio; sí hay jerarquía en cuantos fines. Se podría objetar a nuestra afirma-ción la pretendida derogación de la doc-trina de la jerarquía de los fines del matrimonio que algunos descubren en la Gaudium et spes y en el c. 1055 del nuevo Código -es el caso de los au-tores de estas ponencias-; sin embar-go, no parece ser ésta la única in-terpretación plausible, sobre todo a la vista de la referencia que Juan Pablo JI hizo al tema en su au-diencia general, el 10 de octubre de 1984, con posterioridad, por tan-to, incluso a la promulgación del Código; allí el Romano Pontífice alu-día no sólo a la ordenación del matri-monio a la procreación y educación de la prole, sino expresamente a la vigen-cia de la doctrina de la jerarquía de sus fines: el amor conyugal -ense-ñaba- comporta una coordinación co-rrecta de los fines, según los cuales se constituye el orden moral (o mejor «teologal y moral») de la vida de los cónyuges. La doctrina de la Constitu-ción Gaudium et Spes, como la de la Encíclica Humanae Vitae -seguía di-ciendo el Papa- clarifican el mismo orden moral con relación al amor, en-tendido como fuerza superior que con-fiere adecuado contenido y valor a los actos conyugales según la verdad de los dos significados, el unitivo y el pro-creativo, en el respeto de su indivisi-bilidad. Y concluía: «In questa rinno-vata impostazione, il tradizionale inseg-namento sui fini del matrimonio (e sulla loro gerarchia) viene confermato BIBLIOGRAFÍA ed insieme approfondito dal punto di vista della vita interiore dei coniugi, ossia della spiritualita coniugale e fa-miliare». (Insegnamenti di Giovanni Paolo 11, VII, 2 [1984] 846). La segunda parte del volumen se titula: Algunas cualidades requeridas para la constitución del consorcio con-yugal. Contiene cuatro ponencias. La primera, de J. M.a Díaz Moreno, trata sobre La admisión al matrimonio canó-nico de los cristianos que no tienen fe. Es un excelente trabajo, ajeno a sim-plificaciones reductivas, que resalta las dificultades que el tema encierra. La tesis que mantiene su autor es la de conceder una cierta relevancia a la fe de los contrayentes por la siguiente vía: parece moralmente imposible que al-guien quiera el matrimonio, tal como es en el proyecto de Dios, sin una cier-ta fe. Díaz Moreno no afirma la impo-sibilidad absoluta de que alguien quiera la realidad natural del matrimonio aun-que no tenga fe: en este sentido esta-mos de acuerdo en su apreciación de que no puede considerarse sin más su-ficiente que alguien quiera contraer ma-trimonio válido para entender -y más en los momentos actua1es-, que quiere la realidad natural del matrimonio sin adulterada sustancialmente; pero -y es nuestra objeción-, por esto mismo, la cuestión siempre estará en averiguar si los contrayentes quieren o no el ma-trimonio según el designio de Dios, para lo que no se requiere la fe , sin que se haya de entrar en el tema, aunque ciertamente estén conectados , de si la voluntad verdaderamente matrimonial o su defecto se debe o no a una fe su-ficiente. El segundo de los trabajos de esta parte, La relación interpersonal, base del matrimonio, que corre a cargo de M. López Aranda, bien podría figurar en la primera, pues al igual que los 787 trabajos contenidos en ésta se sitúa en un nivel fundamental, tratando de la noción de matrimonio como relación interpersonal.Sobre esta enriquecedora ponencia se podrían hacer las mismas puntualizaciones que más arriba seña-lábamos respecto a las de la primera parte del volumen. A continuación, S. Panizo Orallo se ocupa de La 'falta de libertad interna' en el consentimiento matrimonial. En-tran aquí en consideración todos aque-llos estados, alteraciones, situaciones o circunstancias especiales que -fuera del caso de la coacción o miedo exter-no, provoquen o no las incapacidades del c. 1095 y aunque no tengan una cualificación clínica precisa-, suponen una ausencia de la suficiente delibera-ción y autodeterminación en la presta-ción del consentimiento. Cierra esta segunda parte la ponen-cia de F. R. Aznar Gil, Homosexuali-dad, transexualismo y matrimonio (1965-1984). Se centra especialmente en la evolución de la jurisprudencia so-bre la homosexualidad: desde aquella que negaba su carácter de capítulo autó-nomo de nulidad y sólo le concedía re-levancia si podía ser incluida en el de demencia o insania in re uxoria, hasta la más reciente que admite su carácter autónomo cuando supone una imposi-bilidad de asumir aquellas obligaciones que, respecto al ejercicio de la sexuali-dad, se estiman necesarias para que pueda instaurarse un verdadero consor-cio conyugal. Concluye el volumen con una parte que recoge cuatro Estudios procesales. El de J. M.a Serrano Ruiz, La deter-minación del capítulo de nulidad de ma-trimonio en la disciplina canónica vi-gente, no es estrictamente procesal, se mueve más bien a un nivel fundamen-tal. Aporta unas sugerentes perspecti-vas, extraídas de la consideración del 788 matrimonio mismo -que no es sólo realidad jurídica, sino también moral-y de los principios que, a su juicio, parecen inspirar las innovaciones del reciente Código y deben orientar el progresivo perfeccionamiento de los procesos de nulidad matrimonial. Serrano apunta la necesidad de que la jurisprudencia tome más en cuenta una valoración de conjunto de los mo-tivos de nulidad, que no se limite a una única razón última, y más aún si ésta ha de ser expresada con una fór-mula legal estereotipada. De este modo se podrán apreciar mejor, en cada pro-ceso, conceptos introducidos en la dis-ciplina actual que no admiten una de-finición o descripción de muy precisos contornos; «la determinación precisa del capítulo de nulidad de matrimonio -concluirá- en el procedimiento ca-nónico es un problema más bien de expresión terminológica que de rele-vancia dogmática real: puesto que la nulidad de matrimonio es efecto -o defecto- vinculado a un acto solo -el consentimiento--, por añadidura muy complejo y construido él mismo, en su noción actual, por múltiples conexiones en su estructura interpersonal». Igual-mente posibilitaría una mayor flexibili-dad -propiciada en cierta medida por el nuevo Código-- en el intercambio y acumulación de los capítulos de nuli-dad a lo largo del proceso, y la deduc-ción de dichos capítulos de valoracio-nes espontáneas y existenciales que a primera vista no parecen subsumibles en la norma. Sin duda, la mayor fidelidad del proceso a la compleja realidad que es el matrimonio, propósito que alienta este trabajo de Serrano, entraña riesgos y posibles abusos que él mismo se en-carga de subrayar. Es necesario, por tanto, recorrer el camino que apunta con prudencia y cautela .. BIBLIOGRAFÍA La ponencia de J. J. García Failde, Algunos problemas procesales plantea-dos por las anomalías psíquicas en las causas de nulidad, se propone aunar, sin unificar, los criterios clínicos y los cri-terios jurídicos que necesariamente con-curren en las causas de nulidad matri-monial por incapacidad psíquica de al-guno de los contrayentes, a fin de con-tribuir a la superación del granconfu-sionismo --como señala el autor- con-ceptual y terminológico que existe en el campo de la psicología y psiquiatría y en la doctrina y jurisprudencia canó-nicas. El siguiente trabajo, sobre El de-fensor del vínculo en el nuevo CJC, corre a cargo de M. Palomar Gordo. Tras un estudio detenido de la configu-ración de este oficio, tanto en su his-toria antecodicial como en los Códigos de 1917 y 1983, mantiene resuelta-mente su naturaleza estrictamente pro-cesal y su calidad de parte pública en el proceso: es éste el punto central de la ponencia. La nueva regulación co-dicial de esta figura -opina el autor-ha supuesto una clarificación de su ver-dadera naturaleza al despojarle de pri-vilegios y atribuciones que por motivos circunstanciales habían recaído sobre él. Incluso piensa el autor que habría sido pertinente la supresión del oficio, no así de la función. Finalmente, hace un rápido recorrido sobre las actuaciones del defensor del vínculo en .el desarro-llo del proceso de nulidad matrimonial v sus sucesivas instancias y también en los procesos especiales en que inter-viene. Cierra esta tercera parte, y con ella el volumen, la ponencia de T. Muñoz Rojas, Apuntes sobre los procesos ma-trimoniales civiles," en realidad no se ciñe sólo a esta materia sino que se ocupa de diversas aspectos del sistema BIBLIOGRAFÍA matrimonial civil español, prestando es-pecial atención a su vertiente procesal. La obra, en su conjunto, y el mis-mo Simposio del que es fruto, aporta perspectivas esclarecedoras sobre las cuestiones fundamentales que tiene planteadas hoy el Derecho matrimonial 789 canolllco. Su profundización deberá brindar soluciones aún más acabadas, que obvien las dificultades y riesgos que todavía entraña la nueva orienta-ción más personalista e integral de la noción de matrimonio. LUIS MANUEL GARCÍA GARCÍA EL REALISMO ]URIDICO ]EAN-PIERRE SCHOUPPE, Le réalisme juridique, E. Story-Scientia, Bruxelles, 1987, pp. 192. El jurista -tanto el civilista como el canonista- leerá con sumo interés el trabajo de Schouppe, que presenta un estudio sistemático de los autores -juristas, filósofos, moralistas y, más recientemente, canonistas- que han acogido la noción de derecho como res iusta. Con Santo Tomás llega a su auge un largo período iniciado con Aristóte-les. A continuación se abre un parén-tesis que dura hasta el siglo XX, en el que a pesar de las apariencias, se des-conoce en realidad el realismo jurídico. En nuestro siglo, es perceptible una vuelta al realismo. Pero, ¿se trata del realismo en un sentido estricto, o más bien amplio? Siguiendo a Hagerstréim, el realismo escandinavo une las normas a la realidad. Con un límite: la realidad científicamente comprobable. En cuan-to al realismo americano, se centra en aquel aspecto de la realidad que es la decisión judicial: sería derecho aquel que hacen los jueces, con independencia del derecho en que fundamentan sus sentencias. A. d'Ors aboga en pro de un judicialismo: no es el derecho una cosa objetiva determinada: es lo que aprueban los jueces. Acentúa Carnelutti la necesidad de considerar el conjunto de la realidad jurídica, bajo todas sus formas. Más que de una concepción de-terminada del derecho, se trata de una actitud que el jurista debe adoptar. En ocasiones, se concibe el realismo jurí-dico como las normas efectivamente vi-gentes en una sociedad dada. Frente a esa diversidad de caminos de vuelta al realismo, Schouppe se plan-tea la cuestión de saber en qué consis-te ese realismo, cuál es su núcleo esen-cial, para purificarlo de todos los aña-didos, apuntar a su primitiva esplandor y utilidad operativa. A la eXQosición doctrinal sigue una parte más teórica con la que el autor intenta una síntesis de la concepción realista. Inicia esta labor desmenuzando el sentido propio del derecho, visto en una perspectiva histórica y desde el ángulo de la concepción realista, en sus distintas componentes de cosa (hace la distinción entre res, ens, persona y res exteriores) justa, debida a otro, según una cierta relación de igualdad. Sigue un apartado sobre los princi-pales sentidos derivados del derecho: el derecho subjetivo (que sólo cabría 

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