Durán-y-Lalaguna, M.P. (M. Paloma)

Universidad de Navarra

La tolerancia en el Derecho

Dadun, University of Navarra

RECENSIONES 263María J. ROCA, La tolerancia en el Derecho, Centro de Estudios (Colegio deRegistradores de la Propiedad y Mercantiles de España), Madrid, 2009, 265 pp.Señala el Profesor Starck en el prólogo del libro de María Roca que la autorapresenta de modo claro que la tolerancia no significa concesión, acomodaciónni indiferencia, sino respeto a las convicciones de los demás sobre la base de laspropias convicciones (p. 20).Esta aproximación, que la propia autora define corho jurídica y no fílosófíca,bien podría ser considerada como la falsilla de toda la monografía. El libro recogeartículos publicados por la autora entre 2000 y 2008, aunque el orígen del mismoremite al seminarío realizado y dirígido junto al Prof Starck, Presidente de laAcademia de Ciencias de Gotinga y Catedrático Emérito de Derecho Público enla Universidad de la misma ciudad alemana, que se celebró en 1997 y fue repetidoen 2001.Desde el punto de vista formal, el libro está estructurado sobre un primer ca-pítulo monográfíco acerca del concepto de tolerancia en el Derecho Canónico,que sirve de referencia para analizar en el capitulo II el concepto de tolerancia enla época de la Reforma, dando lugar a dos lecturas un tanto diferentes -católica yprotestante- que se analizan en el capitulo 111.Posteriormente, el capitulo IV está centrado en el Derecho Internacional, parahacer un recorrido en los capitulos V, VI y VII, sobre los casos alemán, italiano yespañol respectivamente.La insistencia en la lectura juridica de la tolerancia (reconociendo su orígenhistórico-filosófico, cfr. p. 28) justifíca -junto a otras razones- el rigor en el trata-miento del tema, que lleva a cabo la Profesora Roca, y que articula sobre los doselementos que atribuye a la tolerancia: la valoración negativa o en todo caso "me-nos positiva " de una conducta personal o un comportamiento social (elementonegativo) que, sin embargo, es aceptada en atención a algún aspecto que mereceser acogido por el Derecho (elemento positivo); en atención a la recta motivacióndel sujeto que rechaza el cumplimiento de un deber, al escaso daño social que supermisión comporta o a la situación especialmente gravosa en que se encuentrael sujeto que practica la conducta tolerada (p. 26).Pero esta aproximación al concepto, reclama también dos condiciones: que elEstado haya tomado una postura respecto a un valor concreto, y que precisamentepor ello la persona se vea en la obligación de cumplir un deber o ver limitadaalguna de sus libertades de modo gravosa para su dignidad, de tal manera que pre-cisamente por la dignidad y la paz social sea preferible una decisión de tolerancia(p. 28).En el caso del Derecho Canónico, del que arranca la autora, el perfíl de latolerancia está condicionado por el de un ordenamiento jurídico, cuyas fuentesy presupuestos se presentan diferentes del ordenamiento juridico secular. Así, alDerecho Canónico, le atribuye Roca tres elementos esenciales: se funda en unosISSN 0211-4526 Personay Derecho, 62 (2010)264 RECENSIONESvalores objetivos {ius dívinum); tiene un carácter confesional, que justifica el finespiritual que pretende; y supone también una vinculación en conciencia, tantopara quienes elaboran y aplican el Derecho, como para las personas que son des-tinatarias del mismo (p. 35).Las fuentes clásicas del Derecho Canónico presentan la tolerancia como uncomportamiento obligado de modo especial para quien tiene autoridad en laIglesia, que se entiende inicialmente como un hábito moral, no identiflcable conla aprobación sino en todo caso con {& permisión. Posteriormente, la tolerancia,entendida como vía de flexibilización del Derecho, se diferencia de la disimu-lación y de la dispensa, atribuyendo a la tolerancia un perfil propio del DerechoPúblico, en la medida en que afecta a la relación entre la autoridad y las personasque son destinatarias del Derecho. Tras un detallado análisis de las fuentes y ladoctrina, la autora concluye con una lectura de la tolerancia en el ordenamientocanónico que requiere un presupuesto: se trata de un ordenamiento jurídico noneutral, sino específico: la salvación de las almas. Y ello explica su determi-nación, que la sitúa en la proposición normativa que atiende a la consecuenciajurídica aplicable al supuesto de hecho. La tolerancia es así una consecuenciajurídica con dos elementos: la calificación negativa de la conducta tolerada yla decisión de permitir esa conducta como situación de hecho, teniendo comolímite el ius divinum, que es a la vez la garantía de que determinados comporta-mientos deben ser tolerados (p. 52).En el marco de las fuentes jurídicas seculares, la lectura es distinta. Si se tieneen cuenta el dato histórico, tanto en el Derecho Canónico como en las fuentes cen-troeuropeas de carácter secular que adoptan medidas de tolerancia, el conceptode tolerancia está estrechamente vinculado a una convicción acerca de la verdady del bien, así como al respeto de las personas que se considera que han incurridoen el error (p.53)La tolerancia se plantea como una necesidad para poder convivir en un mismoterritorio personas que formaban parte de diferentes confesiones religiosas, aun-que el abanico se haya ampliado posteriormente a ámbitos que no afectan exclusi-vamente al ejercicio de la libertad religiosa. Sin embargo, desde el punto de vistahistórico, la interpretación inicial remite necesariamente a la Refonna. La autorarecuerda el dato de que fue Lucero el primero que empleó el término tolerancia,en una carta de 12 de junio de 1541, en contra del intento de la Dieta de Ratis-bona, que bajo presidencia de Carlos Vpretendía una concordia teológica entreprotestantes y católicos, en la que rechazaba la tolerancia por considerar que ellosignificaría un error esencial (p. 59)La tolerancia no recibió en aquel momento respuestas favorables, pero lo quesí se confirmó fue una división en el concepto de concordia, que llevó a diferenciarla denominada concordia fideí de la concordia caritatis, y sobre todo a sembrar elterreno propicio para el desarrollo de un pensamiento y de una concepción de lasociedad a favor del desarrollo de la tolerancia como principio.Persona y Derecho, 62 (2010) ISSN 0211-4526RECENSIONES 265Así se explica que la tolerancia surgiera en el ámbito del respeto a las creen-cias religiosas, como una concesión de aquella parte que, además de poseer laautoridad, se cree o se sabe en posesión de la verdad, respecto a los individuos deotras creencias que considera erróneas (p.61)Esta afirmación está explicada con el recorrido histórico sobre las medidaspolíticas y jurídicas asumidas en la época. El Pacto de Confederación de Varsovia(1573), el Edicto de Nantes (1598), y la Paz de Wesfalia (1648), son muestras ana-lizadas en detalle por la autora, que confirman en unos casos la provisionalidad delas medidas -que dependían de la voluntad del príncipe- y en otros, de las contra-dicciones de plantearse garantizar derechos y a la vez no otorgar la naturaleza detales (p. 79). Seguramente por ello, se afinna que la polémica sobre la tolerancia esen el siglo XVI una cuestión teológica, asumida en la vida política con el lenguajede aquel momento en el que en ocasiones ambas áreas se identifican. Es el motivopor el que se plantea la cuestión respecto a la misión que corresponde al Estadoen materia de tolerancia, o en términos más rigurosos, hasta donde se extiende lamisión religiosa atribuida al Estado.De las teorías del momento histórico -el sistema episcopal, el episcopalismoy el territorial ismo- asume el liderazgo la última, en función de la cual la com-petencia no vendría atribuida por un título de Derecho imperial, ni tampoco bajola forma de una sociedad, sino más bien el único título jurídico susceptible deser reconocido es la soberanía territorial. La consecuencia inmediata es que si lascompetencias eclesiásticas son consecuencia de la jurisdicción estatal, aquellasquedarían disueltas o integradas en ésta, desde una aproximación que Thomasiussentencia en los siguientes términos: el derecho más privilegiado que tienen losprincipes dentro de los "iura circa sacra " es el derecho a tolerar a los disidentesy de protegerlos contra los anticristos (p. 86).Este proceso explica el tránsito de las medidas de tolerancia para los disidentesal reconocimiento de la libertad de conciencia de los individuos.De modo que a partir de este momento se confirma la diferencia entre la re-ferencia católica, que asume como límite de la tolerancia el ius divinum y la refe-rencia protestante, que desvincula a los príncipes de ese ius divinum, facilitando ladiversificación de la tolerancia, según la idea de Derecho y de Estado. De acuerdocon ello, concluye la autora que en el contexto de un Estado social y democráticode Derecho, el principio de tolerancia vendria a ser un retroceso en el reconoci-miento de los derechos fundamentales (p. 88).El movimiento ilustrado, que la autora analiza en el capitulo III, añade un pasomás en el proceso, sustituyendo la tolerancia de la época de la Reforma -que asu-mía siempre la pertenencia a un credo religioso- por la tolerancia del siglo XVIII,apoyada en el indiferentismo religioso, consagrado de algún modo con la separa-ción que Kant propone entre Derecho y ética material como sistema de valoraciónobjetiva con base enfitnesy valores (p. 109).ISSN 0211 -4526 Persona y Derecho, 62 (2010)266 RECENSIONESSobre el presupuesto y claves históricas, la Prof Roca pasa al análisis del De-recho Internacional, que le sirve de pauta para analizar después los casos concretosy claramente diferentes de Alemania, Italia y España.El capitulo sobre el Derecho Internacional, centrado en algunos de los docu-mentos aprobados en el seno de la Organización de Naciones Unidas, toma comoreferencia de análisis la Declaración sobre eliminación de toda forma de intoleran-cia y discriminación por razón de religión, teniendo en cuenta el trabajo realizadopor el relator especial sobre libertad religiosa, que siendo rico en información yanálisis de situación de paises, no agota el trabajo onusiano. La autora no mencio-na la Declaración sobre los principios de tolerancia y el Plan de Acción adjunto,que la Asamblea General aprobó a través de la resolución 51/95, de diciembre de1995, haciendo propios los dos textos elaborados y negociados en el seno de laUNESCO.A pesar de ello, las conclusiones aportadas por la prof Roca no distan de al-gunos de los contenidos aportados: la intolerancia no se reduce a la intoleranciareligiosa; se identifica con las posturas de violencia extrema y con el deseo deeliminar la diversidad, así como con la manipulación de la religión como armapolítica (p. 142).Desde el punto de vista jurídico, la función atribuida a la tolerancia, en lasfuentes analizadas por la autora permiten afirmar que se trata de garantizar unaadecuada protección a las minorias de modo que puedan integrarse en la sociedad,sin perder su identidad. Para ello, se hace necesario un nuevo esfuerzo de equili-brio entre los derechos de las minorias y los legítimos derechos de la mayoria, demodo que prima la garantia de los valores sobre la pureza analitica formal.La tolerancia como deber, propuesta en el caso alemán; asi como la simbologiareligiosa en la escuela y el laicismo en los casos alemán e italiano, son interpre-tados a la luz de su posible aplicación al caso español, al que la autora decida elúltimo de los capitulos.En el caso español, la tolerancia no es un deber juridico (p. 165) y no han sidopocas las actuaciones para reclamar la retirada de cualquier simbolo religioso delas instituciones publicas, que ha llevado a la presentación del denominado Mani-fiesto por la laicidad, con ocasión de la conmemoración del Día de la Constituciónen Málaga, en diciembre de 2006 (p. 167).En la comunidad internacional, no es difícil asumir que la tolerancia es pro-mocionada y la intolerancia denostada (p. 207), pero el problema deviene enla falta de una definición univoca del término tolerancia. Aún cuando la au-tora reitere la necesidad de una lectura juridica, afirma que la tolerancia no esni primaria ni exclusivamente un concepto Jurídico. Por ello, estamos ante unconcepto, que, cuando es empleado por el legislador parece compartir las ca-racterísticas de los conceptos jurídicos indeterminados (p. 208), y ello explicaque haya sido la jurisprudencia española la que lo haya califícado como mandatoo como principio.Persona y Derecho, 62 (2010) ISSN 0211-4526RECENSIONES 267Desde el punto de vista de la Filosofia del Derecho, la autora analiza tanto a losautores defensores de la tolerancia como principio jurídico que debería institucio-nalizarse; como a aquellos que entienden que la tolerancia no resuelve el confiictode las minorías en el binomio clásico entre democracia y pluralismo. El argumentoutilizado es que las minorías están reclamando el reconocimiento de su identidady por tanto no se trataría de un elemento negociable. La solución reconduce eldebate a la institucionalización de la ciudadanía.La lectura desde la Filosofia del Derecho confirma la consideración de la to-lerancia como virtud política en unos casos; como principio jurídico en otros; ycomo deber de los ciudadanos. Esta amplia aproximación al término reitera elargumento de la autora de la ausencia de una interpretación unitaria.Desde el punto de vista del Derecho eclesiástico también han sido variadas laslecturas, según se asuma un análisis histórico o la utilización de los principios delDerecho eclesiástico español.Las fuentes legales analizadas contrastan con la doctrina, en el sentido de queésta ha prestado mucha mayor atención al análisis de la tolerancia respecto a aqué-lla, que no ha considerado la cuestión prioritaria. La tolerancia ha sido entendidalegalmente como un valor dentro de los principios democráticos de convivencia-que presupone la conciencia firme de la propia identidad y la aceptación respe-tuosa y cooperativa de la de los otros- (p. 226). Tiene una función jurídica inter-pretativa, en la medida en que se incluye e le preámbulo de las normas.En términos similares de atención se sitúa la jurisprudencia, que ha analizadola cuestión tratando de calificar la tolerancia como principio o como límite de losderechos; como equidad; o en otros casos, como posición oficial respecto a uncomportamiento ilícito o delictivo, en cuyo caso el uso de la tolerancia remite a lafrontera entre la discrecionalidad y la potestad reglada (p. 237).De acuerdo con ello, se entiende la afirmación de la autora al señalar que eldiscurso jurídico de la doctrina está en gran medida apartado del discurso legaly jurisprudencial (p. 239), lo que confirmaría la idea de que la tolerancia no tengaun significado estrictamente jurídico.A pesar de todo, la autora concluye señalando que el reiterado uso del términotolerancia, a pesar de su falta de rigor jurídico, pone de manifiesto la necesidadde recurrir a categorías flexibilizadoras del Derecho. En un momento del desa-rrollo de la técnica jurídica en que ésta aparece dominada por la tendencia a ase-gurar al máximo el control, las conductas regladas, etc., se manifiesta al mismotiempo la necesidad de mantener alguna vía que permita ofrecer soluciones alcaso concreto. Vías que ya existían, pero cuyos tradicionales términos jurídicos(como la equidad o la dispensa) aparecen cargados de connotaciones negativas,debido a los excesos a los que han conducido en otros momentos y que ahoravienen a expresarse con el término tolerancia (p. 239).Se trata de una obra rigurosa, en la que se pone de manifiesto el profundoconocimiento que la autora tiene del Derecho alemán y europeo; y que aporta unaISSN 0211-4526 Persona y Derecho, 62 (2010)268 RECENSIONESluz significativa para entender las claves de un concepto, como la tolerancia, cuyainterpretación jurídica en España ha sido muchas veces reconducida al área políti-ca o ética. En este sentido, los intentos de la Prof. Roca por descifrar y desentrañarla significación jurídica del término son sin duda una valiosa contribución.Paloma DuranMaría José ROCA (ed.). Opciones de conciencia. Propuestas para una ley. Tirantlo Blanc, Valencia, 2008, 383 pp.En España, el debate sobre el instituto de la objeción de conciencia atraviesa unode sus episodios más vivos. En los últimos años se ha producido una multiplicaciónde objeciones y diversifícación de ámbitos en los que se invoca el confíicto de con-ciencia frente al deber legal. Seguimos así -con unos años de retraso- la trayectoriatípica del instituto en los modelos occidentales comparados. En efecto, de la obje-ción de conciencia al servicio militar se ha pasado a la profusión de las objecionesde conciencia: desde las objeciones laicales a las que refíejan el pluralismo socialo las que responden a un intervencionismo del poder en cuestiones de calado ético.Precisamente, cuando en nuestro pais se discute sobre la conveniencia y elmodo de regular el instituto de la objeción de conciencia, este trabajo colectivoOpciones de conciencia. Propuestas para una ley es una contribución al debateoportuna, de calidad y sugerente. En un plano general, se formulan interesantesrefíexiones acerca de cómo debería abordarse una ley de objeción, con qué límitesy garantías, o las ventajas y riesgos de las distintas alternativas.La obra dedica una prímera parte al estudio general del instituto, arrancandodesde las grandes cuestiones que subyacen en el problema y que -como recuerdaMaría José Roca- remiten a la difícil relación entre Derecho, Moral y Politica.La segunda parte de la obra se detiene en el análisis de las manifestaciones mássignificativas del fenómeno objetor en la reciente experiencia española. Destacaasi del trabajo la virtud del equilibro entre la dimensión abstracta y teóríca y laaproximación realista y práctica al problema.En el libro coordinado por María José Roca participan nueve autores proceden-tes de distintas disciplinas. Con este planteamiento interdisciplinar sirve bien a lafinalidad global de análisis de las objeciones, opciones y propuestas para una ley.Precisamente uno de los rasgos del instituto de la objeción de conciencia es su ca-rácter multiforme, de modo que los problemas son muy distintos según los ámbitosen que se invoca el conflicto: en efecto, no es lo mismo la objeción en el ámbitosanitarío, que en el judicial o en el educativo. Por eso, el enfoque desde el DerechoAdministrativo, Procesal, Eclesiástico o desde hpraxis de la función jurísdiccional,no sólo procede sino que enríquece extraordinariamente el resultado final.Personay Derecho, 62 (2010) ISSN 0211-4526Copyright of Persona y Derecho is the property of Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S.A.and its content may not be copied or emailed to multiple sites or posted to a listserv without the copyrightholder's express written permission. However, users may print, download, or email articles for individual use.

La tolerancia en el Derecho

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

Universidad de Navarra

Dadun, University of Navarra