Palavras-chave: Direitos; Estado; Políticas; Pandemia, Saúde.Keywords: Rights; State; Policies; Pandemic, Healt

Kurrle, Marco Antonio

Lara, Paulo Cesar de

Maquiné, Dillings Barbosa

Portuguese

Universidade do Extremo Sul Catarinense: Periódicos UNESC

 A INSUFICIÊNCIA DOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS PARA A PROTEÇÃO  DA SAÚDE PÚBLICA EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS  THE INSUFFICIENCY OF PROCEDURAL INSTRUMENTS FOR THE  PROTECTION OF PUBLIC HEALTH IN EXCEPTIONAL SITUATIONS  Dillings Barbosa Maquiné  1  Marco Antonio Kurrle  2  Paulo Cesar de Lara  3  Palavras-chave:  Direitos; Estado; Políticas; Pandemia,  Saúde.  Keywords:  Rights; State; Policies; Pandemic, Health.  O  problema  de  pesquisa  eleito  é  se  a  teoria  geral  do  pluralismo  jurídico,  sem  uma  necessária  adaptação  da  estrutura  processual  brasileira,  pode  efetivamente  preservar  e  promover  os  chamados  novos  direitos,  diante  de  situações  excepcionais  como  no  caso  de  uma  pandemia  ou  é  mais  uma  teoria  para  ser  aplicada  ao  direito  com  menores  pretensões  de  eficácia  no  plano  concreto  com  uma  maior  abertura  a  teoria  geral  do  direito  como  tal.  Os  objetivos  específicos  são  identificar  no  Processo  um  meio  efetivo  de  proteção  dos  direitos  de  cidadania,  como  a  saúde  pública  e  verificar  até  que  ponto  as  alternativas  para  concretizar  a  plêiade  de  direitos  emergentes  no  próprio  texto  constitucional  são  viáveis,  verificar  se  há  alguma  tratamento  processual  diverso  para  operar  com  direitos  humanos  ou  fundamentais,  como  o  direito  à  saúde  incluído  medicamentos  e  tratamentos.  A  metodologia  empregada  é  a  hipotética-dedutiva,  comparativista  e  crítico-dialética  e  a  técnica  de  pesquisa  é  a  bibliográfica.  O  primeiro  aspecto  a  ser  destacado  é  o  pano  de  fundo  3  Doutorando  em  Direitos  Fundamentais  e  Democracia  pelo  Centro  Universitário  Autônomo  do  Brasil  –  UniBrasil.  Professor  do  Departamento  de  Relações  Sociais  do  Curso  de  Direito  da  Universidade  Estadual de Ponta Grossa, Paraná.  paulocesardelara@gmail.com  2  Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia Unibrasil.  marcokurrle@gmail.com  1  Doutorando  em  Direitos  Fundamentais  e  Democracia  pelo  Centro  Universitário  Autônomo  do  Brasil  –  UniBrasil.  Professor  Universitário.  Servidor  de  carreira  do  Ministério  Público  do  Estado  do  Amazonas.  dillingsmaq@gmail.com  estabelecido  para  expor  as  presentes  idéias,  pois,  este  o  contexto  discursivo  permite  pressupor  uma  série  de  concepções,  idéias  e  conceitos  que  esclarecem  cada  vez  mais  o  objeto  do  estudo.  Por  certo  se  está  a  estabelecer  o  paradigma  a  partir  do  qual  são  emanadas  as  idéias  em  curso.  Um  dos  pontos  essenciais  ao  se  tratar  de  paradigmas  é  que  os  saberes  se  apresentam,  não  mais  havidos  por  cumulativos,  mas,  vistos  num  contexto  de  rupturas  (KHUN,  2000,  232-237),  é  fundamental  para  a  compreensão  destes  interstícios  de  transição  da  forma  da  estruturação  do  pensamento.  A  mudança  de  paradigmas  implica  num  “redescobrir”  das  vias  de  acesso  no  plano  processual,  de  alternativas  para  concretizar  a  plêiade  de  direitos  emergentes  na  complexidade  do  mundo  atual,  sendo  papel  do  Direito  Constitucional  estar  aberto  para  as  exigências  constitucionais.  Para  adensar  o  corpo  teórico  desta  proposição  que  entrecruza  o  pluralismo  entendido  aqui  como  o  conjunto  dos  chamados  “novos  direitos”  (WOLKMER  E  LEITE,  2012)  é  preciso  considerar  a  necessidade  crescente  da  abertura  da  identidade  do  sujeito  constitucional  (ROSENFELD,  2003)  que  leva  também  à  concepção  pluralista  no  plano  constitucional  à  medida  que  percebe  a  Constituição  enquanto  uma  “sociedade  aberta  de  intérpretes”  (HABERLE,  1997).  O  Direito  numa  sociedade  complexa  exige  instrumentos  processuais  eficazes.  A  Teoria  Sistêmica  traz  uma  valiosa  contribuição  na  análise  dos  problemas  quando  se  tornam  complexos,  como  no  caso  de  uma  pandemia.  Assim  sendo,  a  relevância  da  teoria  sistêmica  aplicada  ao  direito  de  Niklas  Luhmann  se  apresenta  de  forma  bastante  relevante,  pois,  como  uma  teoria  sociológica  não  analisa  “uma  sociedade”,  é  que  a  “Sociedade  global”  é  composta  por  uma  “multiplicidade  de  sociedades”.  (ARON,  2000,  3-5).  Para  Pablo  Lucas  (VERDÚ,  1958,  p.113-114)  o  ordenamento  constitucional  não  seria  um  simplório  conjunto  de  normas,  com  as  características  próprias  de  cada  regime  político,  mas  sim  um  conjunto  das  próprias  instituições  jurídicas  coordenadas  para  conduzir  a  uma  determinada  concepção  política  do  Estado  e  da  sociedade.  Neste  sentido  reformas  política  como  a  recente  havida  no  Brasil  que  reduz  a  representação  política  no  cenário  congressual  sob  a  justificativa  de  maior  eficiência,  sufoca  a  Democracia,  como  bem  evidencia  o  autor  espanhol  (VERDÚ,  2000,  p.  87),  que  a  idéia  dos  Estados  totalitários  com  partido  único  como  no  nazismo  e  no  fascismo  baseado  no  princípio  “nada  contra  o  Estado  tudo  dentro  do  Estado”  faz  perecer  o  pluralismo  político.  (VERDÚ,  2000,  p.  87)  .  Afirma  Antônio  Carlos  (WOLKMER,  1994,  p.  23)  que  as  novidades  do  mundo  atual  gerou  novos  sujeitos  sociais  que  ampliaram  as  prioridades  para  com  os  “novos  direitos”  (direitos  da  criança  e  adolescente,  mulheres,  indígenas,  negros,  homossexuais,  idoso,  consumidor,  direito  ambiental,  biodireito,  a  cibernética  e  as  implicações  da  realidade  virtual  no  âmbito,  penal,  familiar,  psicanalítico)  está  a  exigir  uma  nova  postura  dos  operadores  do  direito,  pois  tudo  isso  impacta  na  construção  de  um  conceito  de  “alteridade  democrática”.  Neste  ponto,  a  saúde,  o  Sistema  Único  de  Saúde  baseado  no  tratamento  universal,  público  e  gratuito  se  apresentou  como  a  forma  ideal  para  enfrentar  a  pandemia  do  corona  vírus.  Contudo,  os  desencontros  nas  interpretações  legais,  o  conflito  entre  os  entes  federativos,  o  tumulto  advindo  do  governo  federal  na  gestão  da  pandemia,  evidenciaram  que  para  situações  extremas  o  sistema  legal  necessita  de  um  aparato  não  somente  jurídico,  mas  explicitamente  jurídico  processual  para  delimitar  claramente  os  encaminhamentos  emergenciais  inclusive  para  evitar  a  judicialização  das  questões  oriundas  da  pandemia  e  ainda  dar  mais  poder  as  autoridades  públicas  ligadas  ao  setor  da  saúde  sendo  preponderante  o  elemento  técnico  e  não  o  político.  O  custo  dos  erros  e  tentativas  de  acerto  na  gestão  ou  falta  desta  gestão  na  pandemia  do  corona  vírus  se  encaminha  para  os  600  mil  mortos  sem  contabilizar  as  complicações  futuras.  O  equivalente  em  mortes  é  em  torno  de  10%  do  número  de  judeus  assassinados  na  segunda  guerra  ou  o  equivalente  a  quase  10  bombas  atômicas  lançadas  sobre  o  Japão  na  segunda  Guerra  mundial.  O  cerne  desta  investigação  é  sob  esta  questão  de  fundo  discutir  a  necessidade  de  adequação  do  sistema  processual  em  se  tratando  destes  direitos  que  compõe  a  categoria  dos  chamados  novos  direitos.  É  preciso  uma  nova  dimensão  processual,  de  fato  efetivar  a  noção  de  Processo  Constitucional  tão  aprofundada  na  doutrina  brasileira  (BARACHO,1984,  p.  364).  O  Processo  Constitucional,  para  Baracho  deve  ser  instrumento  eficaz  para  fazer  consagrar,  respeitar,  manter  ou  restaurar  os  direitos  individuais  essenciais  à  realização  da  dignidade  humana”.  No  plano  da  positivação  no  Brasil,  o  legislador  constituinte  instituiu  cláusulas  pétreas  previstas  no  art.  60,  §  4º,  incisos  I  a  IV  da  Constituição  (BRASIL,  1988).  Como  bem  analisado  (GROSSI,  2004,  p.  72-73),  a  norma  e  o  sistema  de  normas,  passaram  a  ser  a  referência  e  isso  implica  em  se  chegar  a  uma  separação  entre  produção  e  aplicação  do  direito,  entre  comando  e  vida,  entre  um  comando  que  se  fecha  em  si  mesmo.  Como  bem  assinalado  por  Brandão,  (WOLKMER,  1994,  p.  23 )  os  doutrinadores  ou  operadores  jurídicos  ficam  sempre  no  senso  comum  de  encontrar  uma  saída  dentro  do  próprio  Direito  Processual  convencional.  Defende  a  necessidade  de  uma  modificação  do  Processo  civil  ou  criação  de  um  Processo  Civil  mais  avançado,  uma  vez  que  a  Teoria  geral  do  Direito  Processual  Civil  não  consegue  contemplar  adequadamente  a  complexidade  e  porosidade  dos  novos  direitos.  Um  direito  descolonial  latino-americano  só  é  viável  se  houver  uma  estrutura  processual  adequada  a  todos  os  princípios  que  inspiram  a  nova  ordem  constitucional  e  intercontinental  considerando  o  novo  constitucionalismo  latino-americano.  O  poder  mítico  dos  códigos  sufoca  a  concepção  de  pluralismo  das  fontes.  Essa  realidade  integra  o  imaginário  do  jurista  (GROSSI,  2004,  p.  72-73)  há  um  autoritarismo  que  intensifica  a  incomunicabilidade  entre  Código  e  sociedade  civil.  Essa  mentalidade  é  tipicamente  iluminista,  e  não  somente  peculiar  aos  entusiasmados  homens  do  século  XIX,  tão  impregnados  do  positivismo  jurídico,  caiu  nas  profundezas  da  alma  do  jurista  europeu  continental  e  ali  permanece,  intacta,  seguramente  revestindo  o  subconsciente.  Se  o  constitucionalista  bem  percebe  certas  lacunas  como  estar  entre  o  pesadelo  e  o  sonho  (PUGLIESE,  2020)  diante  da  ineficiência  de  mecanismos  constitucionais,  tais  como  operados  na  atualidade,  que  agigantam  o  ativismo  judicial,  levando-se  a  repensar  a  eficiência  da  Constituição  e  a  sua  força  normativa  para  fazer  frente  a  estes  desafios,  o  jurista  como  um  todo  não  consegue  sequer  vislumbrar  as  razões  da  ineficácia  da  proteção  efetiva  dos  novos  direitos.  É  neste  vácuo  que  precisa  ser  elaborado  de  forma  mais  sofisticada,  como  visto  as  amarras  conceituais  e  teóricas  no  plano  processual  como  estratégia  de  fortalecimento  da  tese  do  “pluralismo  jurídico”.  Um  constitucionalista  belga  ao  comentar  a  Constituição  daquele  país  (VERDUSSEN,  2004,  p.  15)  indaga  se  “pode  um  Estado  viver  sem  uma  Constituição?”.  Pois  bem,  poderia  haver  pluralismo  sem  Processo  que  possa  se  mostrar  mais  que  eficiente  em  situações  de  excepcionalidade  como  uma  pandemia?  Estivesse  o  Brasil  preparado  legalmente  para  estas  situações  tudo  seria  diferente  com  certeza.  Se  a  condição  de  efetividade  passa  pela  dimensão  processual,  sem  uma  estrutura  processual  constitucionalmente  adequada  ao  Estado  Democrático  de  Direito  isto  não  é  possível  em  sua  plenitude.  Os  resultados  preliminares  do  estudo  indicam  que  é  necessário  haver  normas  processuais  específicas  para  viabilizar  a  concretização  dos  direitos  humanos  e  fundamentais,  em  especial  em  casos  extremos.  Não  haviam  protocolos  legais  para  enfrentar  a  excepcionalidade.  Esta  amarga  experiência  ensinou  que  é  preciso  descolonizar  a  estrutura  processual  brasileira  para  que  se  transforme  em  um  instrumento  que  de  fato  se  preste  a  efetivar  os  direitos.  Pois,  bem,  à  teor  de  conclusão  se  indaga  aqui  se  é  possível  existir  pluralismo  jurídico  sem  uma  adequada  estrutura  processual  que  esteja  a  serviço  da  efetivação  e  proteção  dos  direitos  de  cidadania.  A  proposta  que  aqui  se  apresenta  e  que  é  um  resultado  preliminar  deste  estudo  é  a  reconstrução  do  Direito  Processual  estabelecendo  marcos  hermenêuticos,  diretrizes  sistêmicas  explícitas  para  fazer  valer  os  novos  direitos  e  como  condição  de  efetivação  dos  direitos  de  cidadania,  em  especial  um  direito  tão  sensível  com  a  saúde  a  vida  humana.  Não  basta  se  dizer  que  só porque ninguém conhecia cisnes negros estes não existiam.  REFERÊNCIAS  ARON, Raymond.  As etapas do pensamento sociológico  5ª edição. São Paulo:  Martins Fontes, 2000.  BARACHO, José Alfredo de Oliveira.  Processo Constitucional . Rio de Janeiro:  Forense, 1984.  BRASIL. Constituição Federal. (1988).  Constituição da República Federativa do  Brasil : promulgada em 5 de outubro de 1988.Compilado até a Emenda  Constitucional nº   109/2021. – Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação de  Edições Técnicas, 2021.  GROSSI, Paolo.  Mitologias jurídicas da modernidade . Trad. Arno Dal Ri Jr.  Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2004.  GUERRA FILHO. Willis Santiago. Introdução ao Direito processual Constitucional.  Porto Alegre: Síntese, 1999.  HÄBERLE, Peter.  Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos  Intérpretes da Constituição:  Constituição para e Procedimental da  Constituição.  Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio  Fabris editor, 1997.  KUHN, Thomas S.  A estrutura das revoluções científicas . (Tradução de Beatriz  Boeira e Nelson Boeira) São Paulo: Perspectiva, 2000.  PUGLIESE, William Soares Pugliese.  Disponível  em:< https://www.acervodigital.ufpr.br/handle/1884/43756 >. Acesso em: 12 fev. 2020.  ROSENFELD, Michel.  A identidade do sujeito constitucional.  Mandamentos: Belo  Horizonte, 2003.  VERDÚ, Pablo Lucas.  Introducción al derecho político . J.Mª. Bosch:Barcelona,  1958.  __________________. Teoría General de Las relaciones constitucionales. Madrid.  Dikinson, 2000.  VERDUSSEN, Marc.  La Constitution Belge. Lignes & entrelignes . Le Cri Edition:  Bruxelles, 2004.  WOLKMER, Antônio Carlos. LEITE. José Rubens Morato. (Org.)  Os novos direitos  no Brasil. Natureza e Perspectivas . São Paulo: Saraiva. 2012.  WOLKMER, Antônio Carlos.  Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova  cultura no Direito.  São Paulo: Alfa-Omega, 1994. 

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