Bieri, L.

Serveur académique lausannois

437L e  r e n d e m e n t  b r u t  d e  l a  c h o s e  l o u é eAJP/PJA 4/2021Le rendement brut  de la chose louéeDans un arrêt de principe du 26 octobre 2020, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence sur le rendement net autorisé en application de l’art. 269 CO. Cette contribution examine les conséquences de cette décision sur le rendement brut admissible visé par l’art. 269a let. c CO. Elle arrive à la conclusion que le rendement brut admissible devrait désormais être fixé en principe à 2,6 points de pourcentage au-dessus du taux hypothécaire de référence. Ce changement ne devrait toutefois s’appliquer que si le taux hypothécaire de référence ne dépasse pas 2 %.PlanI. IntroductionII. La détermination du rendement admissibleIII. ConclusionI. IntroductionSelon l’art. 269a let. c CO, pour les constructions ré-centes, c’est-à-dire les constructions qui n’ont pas plus d’une dizaine d’années1, les loyers ne sont en règle géné-rale pas abusifs lorsqu’ils se situent « dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais »2. Par rendement brut, il faut comprendre le rapport entre le loyer (sans les frais accessoires) de l’objet loué et le prix de revient3. Lorsque le prix de revient est manifeste-* Laurent Bieri, Professeur à l’Université de Lausanne.1 Voir CPra Bail-François Bohnet/JuLien Broquet, art. 269a N 101, in : François Bohnet/Blaise Carron/Marino Montini (éd.), Commentaire Pratique – Droit du bail à loyer et à ferme, 2e éd., Bâle 2017 ; DaviD Lachat/Pierre stastny, Le bail à loyer, Lau-sanne 2019, 619 N 6.4 ; BSK OR I-WeBer, art. 269a N 14, in : Corinne Widmer Lüchinger/David Oser (éd.), Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 7e éd., Bâle 2019. Voir toutefois SVIT-Kom-mentar-Beat rohrer, art. 269a N 89, in : Das schweizerische Mietrecht – Kommentar, 4e éd., Zurich 2018, qui fixe la limite à 15 ans. Un immeuble complètement rénové peut être assimilé à une construction récente. Voir CPra Bail-Bohnet/Broquet (n. 1), art. 269a N 101 ; Lachat/stasnty (n. 1), 619 N 6.4.2 Sur le champ d’application du critère du rendement brut, voir Boh-net/Broquet (n. 1), art. 269a N 98 ss ; Lachat/stastny (n. 1), 619 N 6.2. 3 Voir p. ex. Bohnet/Broquet (n. 1), art. 269a N 102 ; Lachat/stastny (n. 1), 619 N 6.5. Seuls les frais accessoires typiques sont déduits du loyer brut. Voir TF, 4A_35/2008, 13.6.2008, c. 4.3. Selon Lachat/stastny (n. 1), 619 n. 335, il s’agit exclusivement ment exagéré, il est ramené à un prix usuel augmenté de 10 %4.Depuis de nombreuses années, le Tribunal fédéral ad-met que le rendement brut admissible se monte en prin-cipe à 2 points de pourcentage au-dessus du taux hypothé-caire de référence5. Ce rendement peut être plus ou moins élevé selon les particularités de l’investissement6.Dans un arrêt de principe du 26 octobre 2020, le Tri-bunal fédéral a modifié sa jurisprudence sur le rende-ment net des fonds propres admissible en application de l’art. 269 CO7. Alors qu’il admettait précédemment que des frais liés au chauffage et à l’eau chaude. A l’art. 15 OBLF, le Conseil fédéral évoque les « frais d’investissement » plutôt que le « prix de revient ». Ces deux expressions sont équivalentes.4 Art. 15 al. 2 OBLF ; CPra Bail-Bohnet/Broquet (n. 1), art. 269a N 104.5 TF, 4A_554/2019, 26.10.2020 (destiné à publication au recueil officiel), c. 8.4 (« en principe supérieur de 2 % par rapport au taux hypothécaire de référence »; ATF 118 II 124 c. 5 (« wie in der Praxis üblich, auf 2 % über dem Hypothekarzinssatz »). Voir aussi CPra Bail-Bohnet/Broquet (n. 1), art. 269a N 106 (« majoration du taux de l’ordre de 2 à 2,5 % ») ; Lachat/stastny (n. 1), 620 N 6.7 (« de l’ordre de 2 % au-dessus de l’intérêt hypothécaire de référence ») ; BSK OR I-WeBer (n. 1), art. 269a N 14 (« 2–3 % über dem Referenzzinssatz ».6 Bohnet/Broquet (n. 1), art. 269a N 106 ; Peter higi, art. 269a N 163, Die Miete – Dritte Lieferung – Art. 269–270e, Zurich 1998 (cit. ZK-higi) ; Lachat/stasnty (n. 1), 621 N 6.7.7 TF, 4A_554/2019, 26.10.2020, c. 8.4. Sur cet arrêt, voir PhiLiP-Pe conoD, Rendement net art. 269 CO ; réévaluation des fonds propres ; taux de rendement des fonds propres (TF, 4A_554/2019), Newsletter Bail.ch décembre 2020 ; DaviD Lachat, La fixation du loyer contesté : une jurisprudence à bout de souffle ?, sui generis 2021 29 ss ; Beat rohrer, Urteil des Bundesgerichts vom 26. Ok-tober 2020 (zur Publikation vorgesehen), MietRecht Aktuell 2020 163 ss.In einem Grundsatzentscheid vom 26. Oktober 2020 hat das Bun-desgericht seine Rechtsprechung zur zulässigen Nettorendite gemäss Art.  269 OR geändert. Der vorliegende Beitrag untersucht die Aus-wirkungen dieser Entscheidung auf die zulässige Bruttorendite nach Art. 269a lit. c OR. Der Aufsatz kommt zum Schluss, dass die zulässige Bruttorendite grundsätzlich auf 2,6 Prozentpunkte über dem Referenz-zinssatz festgelegt werden sollte. Diese Änderung sollte jedoch nur gel-ten, wenn der Referenzzinssatz nicht mehr als 2 % beträgt.Laurent Bieri**Buch_AJP_4_2021.indb   437 23.03.21   09:22438L a u r e n t  B i e r iAJP/PJA 4/2021fédéral en application de l’art. 269 CO14. Cette rémunéra-tion des fonds propres, qui était précédemment égale à 0,5 point de pourcentage de plus que le taux hypothécaire de référence, se monte désormais à 2 points de pourcentage de plus que le taux hypothécaire de référence, en tout cas tant que ce taux ne dépasse pas 2 %15.Il est bien clair que la proportion des fonds propres ne se monte pas toujours à 40 % du prix de revient. Pour certains investisseurs, cette proportion est plus proche de 20 %. Pour d’autres, en particulier les investisseurs insti-tutionnels, elle peut être de 100 %. Mais il paraît justifié de retenir une structure de financement standard, puisque le rendement brut admissible en application de l’art. 269a let. c CO ne dépend pas de la structure de financement effectivement retenue par le propriétaire16.S’agissant des autres charges immobilières qui doivent être couvertes, la situation est plus controversée. Cer-tains auteurs semblent admettre que ces charges corres-pondent aux charges courantes et d’entretien qui peuvent être déduites lors de la détermination du rendement net en application de l’art. 269 CO17. D’autres auteurs estiment, à mon avis à raison, que d’autres charges doivent être cou-vertes, comme les amortissements, les provisions, et les primes de risque18. Quoi qu’il en soit, il n’est pas nécessaire de déterminer précisément quelles autres charges immobilières doivent être couvertes pour déterminer le rendement brut admis-sible. Ce qui est décisif, comme on va le voir, c’est le rap-14 Dans ce sens ZK-higi (n. 6), art. 269a N 154 ; SVIT-rohrer (n. 1), art. 269a N 100 ; Peter ZihLmann, Das Mietrecht, 2e éd., Zurich 1995, 164.15 TF, 4A_554/2019, 26.10.2020, c. 8.4.16 Il n’est pas certain que la structure de financement ait une grande influence sur le montant total des frais, et donc sur le rendement global de l’investissement, vu qu’une proportion de fonds propres faible entraîne généralement un intérêt hypothécaire plus élevé. Mais la structure de financement théorique retenue a une grande importance sur le rendement brut admissible car les fonds propres peuvent être rémunérés à un taux plus élevé que les fonds étrangers. Sur l’influence de la structure de financement sur le rendement des investissements, voir richarD BreaLey/steWart  myers/Frank Lin aLLen, Principles of Corporate Finance, 12e éd., New York 2017, 436 ss. Voir aussi la contribution fondamentale de Franco moDigLiani/merton miLLer, The Cost of Capital, Cor-poration Finance and the Theory of Investment, American Econo-mic Review 1958 261 ss.17 Voir Lachat/stastny (n. 1), 620 N 6.7.18 Dans ce sens SVIT-rohrer (n. 1), art. 269a N 100 ; ZihL-mann (n. 14), 164. ZK-higi (n. 6), art. 269a N 162, semble consi-dérer que les provisions n’ont pas à être couvertes. Sur l’absence de prise en compte des amortissements, des provisions et des primes de risque lors du calcul du rendement net, voir Lachat/stastny (n. 1), 557 N 8.3.3, 556 N 8.4.10 et 561 N 8.4.10.ce rendement ne devait pas dépasser de plus de 0,5 point de pourcentage le taux hypothécaire de référence, il a alors affirmé qu’il ne devait désormais pas dépasser de plus de 2 points de pourcentage le taux hypothécaire de référence8. Le Tribunal fédéral a également précisé que ce changement ne s’appliquait que lorsque le taux hypothé-caire de référence ne dépasse pas 2 %9.L’objectif de cette contribution est de clarifier les conséquences de ce changement de jurisprudence sur le rendement brut admissible en application de l’art. 269a let. c CO.À noter que dans l’arrêt de principe du 26 octobre 2020, le Tribunal fédéral a aussi modifié les règles sur l’indexation des fonds propres lors de la détermination du rendement net10. La question de l’influence de cet arrêt sur une éventuelle indexation du prix de revient lors du calcul du rendement brut ne sera pas examinée dans cette contri-bution11.II. La détermination du rendement  admissibleLes frais qui doivent être couverts en application de l’art. 269a let. c CO sont les charges hypothécaires, la ré-munération des fonds propres et les autres charges immo-bilières. Afin de déterminer le rendement brut admissible, il convient par conséquent de déterminer – de manière forcément schématique – l’importance de ces frais. Il paraît justifié d’admettre que les fonds étrangers représentent 60 % du prix de revient, conformément au modèle de financement standard de l’Office fédéral du lo-gement12, et doivent être rémunérés au taux hypothécaire de référence13. Quant aux fonds propres, qui représentent par consé-quent 40 % du prix de revient, il paraît justifié de recon-naître la rémunération jugée appropriée par le Tribunal 8 TF, 4A_554/2019, 26.10.2020, c. 8.4.9 TF, 4A_554/2019, 26.10.2020, c. 8.4.10 TF, 4A_554/2019, 26.10.2020, c. 8.3.11 Le Tribunal fédéral a pour l’instant laissé ouverte la question d’une éventuelle indexation du prix de revient pris en considération lors du calcul du rendement brut, et la question est controversée en doctrine. Voir notamment ATF 118 II 124 c. 5a ; 116 II 594 c. 5d ; Lachat/stastny (n. 1), 618 N 6.3 ; SVIT-rohrer (n. 1), art. 269a N 99 ; BSK-WeBer (n. 1), art. 269a N 14a. 12 Sur ce modèle, voir Lachat/stastny (n. 1), 586 N 3.1.4, et les références citées.13 Lachat/stastny (n. 1), 618 N 6.3 ; SVIT-rohrer (n. 1), art. 269a N 100.Buch_AJP_4_2021.indb   438 23.03.21   09:22439L e  r e n d e m e n t  b r u t  d e  l a  c h o s e  l o u é eAJP/PJA 4/2021port entre ces autres charges immobilières et le prix de revient de l’immeuble.Afin de clarifier l’effet du changement de jurispru-dence opéré par le Tribunal fédéral, il est utile de repré-senter la situation sous forme algébrique. Supposons que :R* = Rendement brut admissible ;L* = Loyer admissible ;P = Prix de revient ;i = Taux hypothécaire de référence ;s = Point(s) de pourcentage de rémunération des fonds propres en plus de i ; etC = Les autres charges immobilières.Alors, en admettant que le loyer admissible doit couvrir les intérêts hypothécaires, la rémunération des fonds propres et les autres charges immobilières, on arrive àL* = 0,6iP + 0,4(i + s)P + C.Comme le rendement brut admissible est par définition égal à L*/P, ce rendement est donné parR* = [0,6iP + 0,4(i + s)P + C]/P.Par conséquent, R* = i + 0,4s + C/P.Avant le changement de jurisprudence (s=0,5 %), le Tri-bunal fédéral admettait que le rendement brut admissible était égal à 2 points de pourcentage au-dessus du taux hy-pothécaire de référence. En d’autres termes, R* = i + 2 % = i + 0,4 x 0,5 % + C/P.Par conséquent,C/P = 1,8 %. Après le changement de jurisprudence (s=2 %), et en ad-mettant que C/P reste égal à 1,8 %, on arrive à la conclusion que le rendement brut admissible se monte désormais àR* = i + 0,4 x 2 % + 1,8 % = i + 2,6 %.En d’autres termes, le rendement brut admissible devrait désormais en principe être égal à 2,6 points de pourcen-tage au-dessus du taux hypothécaire de référence, soit 0,6 point de pourcentage de plus qu’avant le changement de jurisprudence. Cette augmentation correspond à la pro-portion des fonds propres retenue (40 %) multipliée par l’augmentation du rendement net décidée par le Tribunal fédéral (1,5 point de pourcentage)19. Ce nouveau rende-ment brut admissible ne devrait toutefois s’appliquer que 19 Selon Conod (n. 7), 7, et rohrer (n. 7), 181, il se justifie d’augmen-ter le rendement brut admissible de 1,5 point de pourcentage, ce qui suppose implicitement une proportion de fonds propres qui se monte à 100 %.dans l’hypothèse où le taux hypothécaire de référence ne dépasse pas 2 %, puisque seule cette hypothèse est visée par le changement de jurisprudence. Il n’y a pour l’instant pas de changement dans l’hypothèse où le taux hypothé-caire de référence dépasse 2 %. Mais si la rémunération admissible des fonds propres devait ultérieurement égale-ment être modifiée dans cette hypothèse, il faudrait alors aussi adapter le rendement brut admissible.À noter que ce résultat suppose que C/P reste égal à 1,8 % quel que soit le niveau des taux hypothécaires, ce qui est en réalité discutable, car une modification des taux hypothécaires entraîne en principe une modification du prix de revient (une baisse des taux entraîne une aug-mentation du prix de revient et inversement)20. Mais cette approximation est nécessaire si l’on souhaite conserver un écart constant entre le rendement brut admissible et le taux hypothécaire de référence, quel que soit le taux hypothécaire de référence21. Il a aussi été supposé que les autres charges immo-bilières (C) ne dépendent pas du taux hypothécaire de référence, ce qui implique que la proportion du loyer admissible consacrée à ces charges diminue lorsque le taux hypothécaire augmente (puisque le loyer admissible augmente lorsque le taux hypothécaire de référence aug-mente). Si on supposait que ces charges représentent une proportion constante du loyer, l’écart entre le rendement brut admissible et le taux hypothécaire de référence serait plus important lorsque le taux hypothécaire est élevé22. Enfin, on notera qu’il n’est pas exclu que le rende-ment net au sens de l’art. 269 CO permette des loyers plus élevés que le rendement brut au sens de l’art. 269a let. c 20 Sur la relation entre la valeur d’un immeuble et le taux d’intérêt, voir p. ex. PhiLiPPe Favarger/PhiLiPPe thaLmann, Les secrets de l’expertise immobilière, 5e éd., Lausanne 2017, 235 ss ; mar-tin hoesLi, Investissement Immobilier, 3e éd., Paris 2018, 45 ss. La valeur de l’immeuble dépend aussi du rendement admissible ; le changement de jurisprudence opéré par le Tribunal fédéral a par conséquent en principe aussi eu un effet sur la valeur des im-meubles.21 Vu que R* = i + 0,4s + C/P, si une modification de i entraînait une modification de C/P, l’écart entre R* et i ne serait pas constant.22 Si on suppose que C représente un part fixe du loyer, p. ex. 30 %, et que s = 2 %, alors L* = 0,6iP + 0,4(i + 2 %)P+ 0,3L*, et R* = [i + 0,4 x 2 %]/(0,7) ≈ 1,43i + 1,14 %. Autrement dit, si le taux hypothécaire de référence augmentait de 1 point de pourcentage, le rendement brut admissible devrait augmenter d’environ 1,43 point de pourcen-tage.Buch_AJP_4_2021.indb   439 23.03.21   09:22440L a u r e n t  B i e r iAJP/PJA 4/2021CO, surtout si la part des fonds propres est importante23. Ce résultat peut paraître surprenant, mais semble être la conséquence logique des règles en vigueur.23 S’il y a 100 % de fonds propres, et que les charges courantes et d’entretien déductibles lors du calcul du rendement net sont appe-lées C’, alors le loyer admissible sur la base du critère du rende-ment net, qu’on appellera Lnet*, est donnée par Lnet* = (i+s)P + C’= iP + sP + C’. Le loyer admissible selon le critère du rendement brut, qu’on appellera Lbrut*, est donné par Lbrut* = 0,6iP + 0,4(i+s)P + C = iP + 0,4sP + C. Par conséquent, Lnet* > Lbrut* si 0,6sP + C’ > C. Les loyers admissibles en application du critère du rendementnet sont plus élevés lorsque la part des fonds propres est plus im-portante car la rémunération admissible des fonds propres est plusélevée que le taux hypothécaire de référence. P. ex., s’il y a 100 %de fonds propres, Lnet* = (i+s)P + C’, alors que s’il n’y a que 40 %de fonds propres, Lnet* = 0,6iP + 0,4(i+s)P + C’, soit une différence égale à 0,6sP.III. ConclusionAu vu du changement de jurisprudence opéré par le Tri-bunal fédéral s’agissant du rendement autorisé en appli-cation de l’art. 269 CO, il paraît justifié d’admettre que le rendement brut admissible au sens de l’art. 269a let. c CO se monte désormais en principe à 2,6 points de pour-centage au-dessus du taux hypothécaire de référence. Ce changement ne devrait toutefois s’appliquer que lorsque le taux hypothécaire de référence ne dépasse pas 2 %, puisque seule cette hypothèse est visée par le changement de jurisprudence. Il n’y a pour l’instant pas de change-ment dans l’hypothèse où le taux hypothécaire de réfé-rence dépasse 2 %. Mais si la rémunération admissible des fonds propres devait ultérieurement également être modi-fiée dans cette hypothèse, il faudrait alors aussi adapter le rendement brut admissible.Bieri_Laurent_Aufsatz.indd   440 23.03.21   10:56

Le rendement brut de la chose louée

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