Bieri, L.

Serveur académique lausannois

  Laurent BieriFormule officielle et présomption d’ignorancedu locataireDepuis plusieurs décennies, le Tribunal fédéral considère qu’un locataire estprésumé ignorer le caractère obligatoire de la formule officielle de notificationdu loyer initial prévue à l’art. 270 al. 2 CO. Dans un arrêt rendu en février 2020,il a toutefois laissé ouverte la question d’un éventuel changement de jurispru-dence. Cette contribution explique pourquoi la présomption d’ignorance dulocataire se justifie et rappelle à quelles conditions celle-ci peut être renversée.Catégories d’articles : ContributionsDomaines juridiques : Contrat de bail et de bail à fermeProposition de citation : Laurent Bieri, Formule officielle et présomption d’ignorance dulocataire, in : Jusletter 12 octobre 2020ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77  Laurent Bieri, Formule officielle et présomption d’ignorance du locataire, in : Jusletter 12 octobre 2020Table des matièresIntroductionI. La justification de la présomptionII. Le renversement de la présomptionConclusionIntroduction[1] Selon l’art. 270 al. 2 CO, en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoirel’usage d’une formule officielle1. L’absence d’usage de cette formule officielle entraîne la nullitédu loyer2, qui peut être invoquée en tout temps, sous réserve d’un abus de droit manifeste3.[2] En cas de nullité du loyer, le locataire peut agir en fixation judiciaire du loyer initial et enrestitution de l’éventuel trop-versé selon les règles sur l’enrichissement illégitime4. La créance enrestitution du trop-versé se prescrit par trois ans à compter du jour où le locataire a eu connais-sance de son droit de répétition, et dans tous les cas par dix ans dès la naissance de ce droit(art. 67 al. 1 CO)5.[3] Depuis plusieurs décennies, le Tribunal fédéral considère que le locataire est présumé ignorerle caractère obligatoire de la formule officielle prévue à l’art. 270 al. 2 CO, ainsi que les consé-quences attachées à l’absence de celle-ci6.[4] Dans un arrêt rendu le 28 février 2020, qui concernait un bail d’habitation dans le canton deVaud, où il est obligatoire d’utiliser une formule officielle, le Tribunal fédéral a toutefois laisséouverte la question d’un changement de jurisprudence, affirmant qu’on pouvait « légitimements’interroger sur le point de savoir si, de nos jours, l’ignorance présumée du locataire, quant aucaractère obligatoire de la formule officielle et aux conséquences attachées à l’absence de celle-ci,se justifie encore, dès lors que l’usage de la formule officielle a été rendu obligatoire il y a plus devingt-cinq ans dans le canton de Vaud, que cette exigence a été rappelée à réitérées reprises parle Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts publiés, et qu’il est possible de se renseigner aisémentsur ce point en effectuant une simple recherche sur internet ou en consultant le site d’associationsmilitant en faveur de la défense des droits des locataires »7.1 Sur le champ d’application de cette disposition, voir David Lachat/Pierre Stastny, Le bail à loyer, Lausanne2019, p. 489 s. N 3.1.1 ss. Pour une liste des cantons ayant rendu obligatoire l’usage de la formule officielle, voir :https ://www.bwo.admin.ch/bwo/fr/home/mietrecht/mietrecht–politik.html (consulté le 3 août 2020).2 ATF 146 III 82 consid. 4.1.3 ; ATF 140 III 583 consid. 3.2 ; ATF 120 II 341 consid. 5.3 Sur l’abus de droit à se prévaloir du vice de forme, voir ATF 140 III 583 consid. 3.2.4 ; ATF 138 III 401 consid. 2.4 ;Patricia Dietschy-Martenet, in : François Bohnet/Blaise Carron/Marino Montini (édit.), Commentaire Pratique– Droit du bail à loyer et à ferme, 2ème éd., Bâle 2017, art. 270 N 81b ; Lachat/Stastny (note 1), p. 495 N 3.5.4. Ledélai de 30 jours prévu à l’art. 270 al. 1 CO ne s’applique pas en cas de nullité du loyer. Voir à cet égard l’arrêt duTF 4A_674/2012 du 23 septembre 2013 consid. 2 ; Dietschy-Martenet (note 3), art. 270 N 81b ; Lachat/Stastny(note 1), p. 496 N 3.5.5.4 ATF 140 III 583 consid. 3.2.3.5 ATF 140 III 583 consid. 3.2.3.6 Voir par exemple l’ATF 140 III 583 consid. 3.2.2, qui renvoie à l’ATF 113 II 187 consid. 1a). L’ATF 113 II 187 concer-nait la nullité d’une hausse de loyer, pas la nullité du loyer initial. La possibilité de rendre obligatoire l’usaged’une formule officielle lors de la conclusion d’un bail a été introduite par la révision du droit du bail de 1989.Voir Sébastien Fetter, La contestation du loyer initial, Berne 2005, p. 59 N 122 ; David Lachat, Le bail à loyer,Lausanne 2019, p. 44, n. 42.7 ATF 146 III 82 consid. 4.1.3.2Laurent Bieri, Formule officielle et présomption d’ignorance du locataire, in : Jusletter 12 octobre 2020[5] Si le Tribunal fédéral devait renoncer à la présomption d’ignorance du locataire, cela auraitdeux conséquences principales en cas d’omission de la formule officielle. Premièrement, sauf ré-serves exprimées par le locataire, les loyers payés par celui-ci devraient être considérés commedes versements effectués sans erreur au sens de l’art. 63 al. 1 CO. Deuxièmement, le délai de pres-cription de trois ans de l’art. 67 al. 1 CO applicable à l’éventuelle créance en remboursement dutrop-versé commencerait à courir au moment où intervient chaque versement.[6] On peut également se demander, même si cela dépasse le cadre de cette contribution, si lechangement de jurisprudence évoqué par le Tribunal fédéral ne devrait pas aussi entraîner, s’ildevait se concrétiser, une modification similaire s’agissant des conséquences de l’omission de laformule officielle requise lors des augmentations de loyer (art. 269d CO).[7] La première partie de cette contribution explique pourquoi la présomption d’ignorance dulocataire se justifie selon le droit en vigueur. La deuxième partie rappelle les conditions d’unrenversement de cette présomption et prend position sur quelques critiques émises récemment àl’encontre de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur ce point.I. La justification de la présomption[8] L’exigence de la notification du loyer initial sur une formule officielle repose sur l’idée que lelocataire peut ignorer les droits que lui confère la loi8. La présomption que le locataire ignore sesdroits est donc la conséquence logique du système mis en place par le législateur9. Si le locataireconnaît ses droits, la formule officielle est en effet inutile.[9] Le fait que l’usage de la formule officielle a été rendu obligatoire dans un canton depuis denombreuses années, que cette exigence a « été rappelée à réitérées reprises par le Tribunal fédéraldans plusieurs arrêts publiés », et « qu’il est possible de se renseigner aisément sur ce point eneffectuant une simple recherche sur internet ou en consultant le site d’associations militant enfaveur de la défense des droits des locataires » n’y change rien.[10] En effet, il n’appartient pas aux tribunaux de remettre en question le système prévu par lelégislateur, sauf si l’on se trouve dans l’hypothèse (vraiment) exceptionnelle, et clairement pasréalisée en l’espèce, où une règle est devenue si insatisfaisante que le fait de l’invoquer constitueun abus de droit, ou plus précisément un abus de norme10.[11] Le système prévu par le législateur repose sur l’idée que les locataires, où en tout cas cer-tains locataires, ignorent leurs droits. Il appartient au législateur, et pas aux tribunaux, de jugerde l’opportunité d’une modification de ce système. Il n’existe par conséquent aucune raison demodifier la jurisprudence du Tribunal fédéral sur ce point11.8 Voir déjà ATF 113 II 187 consid. 1a (à propos de la formule exigée pour les hausses de loyer) : « Compte tenu de laratio legis de l’exigence de la notification sur une formule officielle, exigence qui repose sur l’idée que le locatairepeut ignorer les droits que lui confère la loi, la présomption ‹ nul n’est censé ignorer la loi › est ici renversée ». Dansce sens également, Blaise Carron, Nullité du loyer initial : intérêt du locataire à agir en fixation judiciaire du loyer,délais de prescription relatif et absolu de la créance en restitution du trop-perçu (arrêt du TF 4A_495/2019), News-letter Bail.ch avril 2020, p. 4.9 Dans l’arrêt du TF 4A_254/2016 du 10 juillet 2017 consid. 3.1.3, il est relevé que c’est « le législateur » qui pré-sume l’ignorance du locataire.10 Sur l’abus de norme, voir Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Berne 2003, art. 1N 254 ss ; Paul-Henri Steinauer, Le Titre préliminaire du Code civil, Bâle 2009, N 619 ss.11 Du même avis quant au résultat, mais en relevant surtout qu’on ne peut en principe pas exiger d’un locataire nonjuriste qu’il connaisse la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu’on « pourrait retourner l’argumentation du Tri-3Laurent Bieri, Formule officielle et présomption d’ignorance du locataire, in : Jusletter 12 octobre 2020[12] On relèvera au surplus que l’art. 270 al. 2 CO ne prévoit pas une obligation d’utiliser uneformule officielle lors de la conclusion d’un bail d’habitation. Il offre seulement aux cantons lapossibilité de rendre obligatoire une telle formule en cas de pénurie de logements. Par conséquent,si un canton estime que l’usage de la formule officielle ne se justifie plus sur son territoire, il peutmodifier sa législation afin de supprimer l’obligation.II. Le renversement de la présomption[13] La présomption d’ignorance est renversée lorsque le locataire connaît effectivement les consé-quences de l’omission de la formule officielle. S’agissant du paiement de l’indu, cela résulte dufait que l’erreur dont il est question à l’art. 63 al. 1 CO n’a pas à être excusable12. Autrement dit, ilest sans importance que le locataire qui a effectué la prestation ait fait preuve de l’attention com-mandée par les circonstances. En ce qui concerne le point de départ du délai de prescription detrois ans de l’art. 67 al. 1 CO, cela provient du fait que c’est la connaissance effective du créancierqui est déterminante, pas le moment où il aurait pu ou dû connaître son droit en faisant preuvede l’attention commandée par les circonstances13.[14] Que se passe-t-il dans l’hypothèse particulière où un locataire consulte unmandataire profes-sionnel dans le cadre d’un litige qui ne concerne pas directement la contestation du loyer initial,mais porte quand même sur un problème lié au bail du locataire, par exemple une demande debaisse de loyer en cours de bail ?[15] Selon le Tribunal fédéral, il ne faut alors pas présumer que le mandataire a effectivementpris connaissance de l’absence d’utilisation de la formule officielle, ce qui serait imputable aulocataire14. Cette position a toutefois été critiquée par une partie de la doctrine, qui considère ensubstance que dans une telle hypothèse on devrait au contraire présumer la connaissance effectivedu mandataire15.[16] Même si on peut avoir certains doutes quant aux compétences d’unmandataire professionnelqui est consulté pour un problème lié à un contrat de bail et qui ne prend pas la peine d’examinersi la formule officielle a bien été utilisée, il me semble néanmoins que l’approche du Tribunalfédéral se justifie. En effet, ce qui est décisif en l’espèce, ce n’est pas de savoir ce que le mandataireaurait dû faire, mais ce qu’il a fait. Autrement dit, ce qui est fondamental, c’est bien de savoir sila question de la nullité du loyer a effectivement été traitée par le mandataire professionnel.bunal fédéral et dire que le fait que la formule est exigée depuis 25 ans dans le canton de Vaud, que le Tribunalfédéral a rappelé a maintes reprises cette exigence dans des arrêts publiés et qu’on puisse obtenir facilement des in-formations sur internet ou en consultant le site officiel consacre au logement devrait avoir pour conséquence qu’unbailleur n’oublie plus en 2020 la formule officielle pour notifier le loyer lors de la conclusion d’un nouveau bail »,voir Carron (note 8), p. 4. D’un avis contraire, Nicolas Saviaux, Contestation du loyer initial en raison de l’absencede la formule officielle, PJA 2020, p. 484 ss, spécialement p. 488 ss, qui considère en substance que « l’ignoranceprésumée du locataire n’est plus guère défendable car tout un chacun peut facilement se renseigner ».12 ATF 129 III 646 consid. 3.2 ; Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht All-gemeiner Teil, 10ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2014, p. 387 N 1534.13 ATF 129 III 503 consid. 3.4 ; arrêt du TF 4A_254/2016 du 10 juillet 2017 consid. 3.1.3.1 et 3.2.2 ; Benoît Chappuis,in : Luc Thévenoz/Franz Werro (édit.), Commentaire romand – Code des obligations I, art. 1–529 CO, 2ème éd.,Bâle 2012, art. 67 N 4 ; Gauch/Schluep/Schmid (note 12), p. 392 N 1559.14 Arrêt du TF 4A_254/2016 du 10 juillet 2017 consid. 3.2.2. Voir aussi Dietschy-Martenet (note 3), art. 270 N 81a ;Lachat/Stastny (note 1), p. 498 N 3.6.1. Sur l’imputation de la connaissance du mandataire, voir ATF 45 II 322consid. 4 ; arrêt du TF 4A_454/2010 du 6 janvier 2011 consid. 3.1.15 Voir Isabelle Salomé Daïna, Note publiée dans Cahiers du bail 2017 p. 107 ss ; Saviaux (note 11), p. 484 ss.4Laurent Bieri, Formule officielle et présomption d’ignorance du locataire, in : Jusletter 12 octobre 2020[17] Afin de déterminer si le mandataire professionnel a effectivement réalisé que le loyer étaitnul, il faut prendre en compte l’ensemble des circonstances, et notamment essayer de déterminerpourquoi le locataire ne s’est pas prévalu de la nullité du loyer directement après avoir consulté lemandataire professionnel. Si le locataire n’avait pas de raison particulière d’attendre, l’explicationla plus vraisemblable sera alors souvent que le mandataire professionnel n’a pas réalisé que leloyer était nul.[18] L’approche du Tribunal fédéral, qui refuse d’admettre une présomption de connaissance ef-fective du mandataire professionnel, me paraît donc justifiée. Il est vrai que cette approche apour conséquence qu’il est souvent difficile pour un bailleur de renverser la présomption d’igno-rance du locataire16. Elle a en revanche l’avantage d’encourager les bailleurs à utiliser la formuleofficielle, et le cas échéant à s’assurer qu’ils sont en mesure de prouver que celle-ci a été utilisée17.Conclusion[19] La présomption d’ignorance du caractère obligatoire de la formule officielle prévue à l’art. 270al. 2 CO est la conséquence logique du système mis en place par le législateur. Il n’appartient pasaux tribunaux de remettre en question ce système. La présomption peut en revanche être renver-sée, mais seulement s’il est établi que le locataire connaissait effectivement les conséquences del’omission de la formule officielle.Laurent Bieri, Professeur à l’Université de Lausanne.L’auteur remercie Mmes Joséphine De Montpellier et Semsija Etemi, assistantes à l’Université deLausanne, pour leur relecture attentive du manuscrit.16 Dans ce sens Salomé Daïna (note 15), p. 108 s.17 Sur le fardeau de la preuve de l’utilisation de la formule officielle, voir en particulier l’ATF 142 III 369 consid. 4.5

Formule officielle et présomption d’ignorance du locataire

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