Direito de exceção e pandemia – uma perspetiva constituciona

CANAS, VITALINO

Portuguese

Universidade Lusófona: Revistas científico-culturais

 Direito de exceção e pandemia – uma perspetiva constitucional VITALINO CANAS *           1. Realidade constitucional e transição normativa  A concretização da Constituição normativa parte da norma interpretada com o influxo da realidade constitucional. A norma pretende conformar a realidade constitucional que, reciprocamente, reage sobre o sentido da norma constitucio-nal. A realidade constitucional de quase dois anos de pandemia é perturbadora: as interferências em direitos parecem o cenário que devemos assumir resigna-damente como regra, enquanto o pleno uso da liberdade é a exceção que só somos autorizados a invocar em certa época do ano.  Se assim é, a questão crucial que se coloca é a seguinte: está o nosso quadro jurídico constitucional calibrado para que essa situação, a persistir, decorra sem excessos e sem limitações evitáveis da liberdade? Tem o quadro constitucional existente sido usado satisfatoriamente? Deveria ser revisto? Está o quadro legis-lativo – de lei ordinária – à altura das circunstâncias e das exigências de garan-tia, proporcionalidade, segurança que se impõem?     JURISMAT, Portimão, 2022, n.º 15, pp. 155-161.  * Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Advogado. VITALINO CANAS 156 2. Entre estado de emergência e situação de calamidade  A reação das autoridades competentes à pandemia, do ponto de vista das medi-das limitativas da liberdade, tem oscilado entre duas estratégias, após uma fase inicial de alguma indecisão jurídica, espelhada pela publicação do Decreto-Lei n.º 10- A/2020, de 13 de março, que estabeleceu medidas excecionais e tempo-rárias relativas à situação epidemiológica do novo Coronavírus – COVID 19.   Produzido sem autorização legislativa e até sem invocação da  base normativa disponível das Leis de proteção civil e de vigilância em saúde pública (aparen-temente ninguém se deu conta da sua eventual relevância para o caso), algumas das normas daquele Decreto-Lei tinham um sentido inequivocamente interfe-rente no exercício de alguns direitos de liberdade: desde a liberdade de aprender e de ensinar, à liberdade de deslocação, passando pela liberdade de acesso a alguns espaços frequentados pelo público e pela liberdade de atividade econó-mica.  Mais: fazia-o de forma retroativa, em contradição com o artigo 18.º, n.º 3, da CRP,1 uma vez que de acordo com o seu artigo 37.º as normas produziam efei-tos no dia da aprovação do Decreto-Lei em Conselho de Ministros, ou seja, antes da sua publicação no Diário da República.  Porém, ninguém impugnou a sua flagrante inconstitucionalidade, primeiro sinal da resignação que assinalei anteriormente.  Depois, oscilação entre estado de emergência (quadro constitucional, artigo 19.º) e situação de calamidade (quadro da lei ordinária).   Mas se nos perguntarem, algum tempo decorrido, quando é que esteve em vigor um e quando esteve o outro, hesitamos e se calhar em alguns casos enganamo-nos.  Logo aí, um indício de alguma coisa errada: como é que a partir de certa altura nos pareceu que estar sob declaração de estado de emergência, situação de ex-ceção constitucional absolutamente única (tão única que nunca tinha sido decre-tada em 44 anos de vigência da Constituição), é mais ou menos o mesmo do que estar sob declaração de situação de calamidade ao abrigo da legislação ordinária da proteção civil e da defesa da saúde pública, no que toca à limitação das li-berdades públicas?   1  Os preceitos citados sem indicação de fonte são da Constituição da República Portuguesa (CRP). DIREITO DE EXCEÇÃO E PANDEMIA – UMA PERSPETIVA CONSTITUCIONAL 157 De duas uma: ou o regime constitucional de interferência excecional em direitos do artigo 19.º não é afinal uma coisa muito diferente do regime “regra” das interferências em direitos, previsto grosso modo no artigo 18.º, n.ºs 2 e 3; ou o regime previsto na lei ordinária para “simples” situações de proteção civil foi experimentado além dos seus limites originais.  Ora, a verdade é que o modo como as instituições competentes lançaram mão dos vários expedientes – quadro constitucional de exceção, quadro ordinário de proteção civil – em fases diferentes do combate à pandemia, mas muitas vezes com medidas materialmente similares, embora, porventura, com intensidades diferentes, deu azo a que se gerassem essas duas perceções no público em geral, com aparente despreocupação do PR, da AR (ou da sua maior parte)  e do Go-verno e com grande perplexidade para a generalidade dos juristas, particular-mente os cultores e estudiosos do Direito Constitucional.  Na verdade, a leitura clássica –  nunca antes testada na aplicação prática -  do quadro da exceção constitucional era a de que ele visaria dar resposta a uma crise gravíssima, de ameaça existencial, inesperada, insuscetível de antecipa-ção, a requerer a intervenção concertada e urgente dos três órgãos políticos de soberania: o PR que, como se sabe, toma a iniciativa e declara; o Governo que é ouvido antes da declaração e recebe poderes extraordinários para executar as medidas necessárias para voltar à normalidade constitucional; e a Assembleia da República que autoriza e fiscaliza a execução pelo Governo daquelas medi-das.  Em síntese, crise aguda, localizada no tempo, a requerer reação imediata, a perdurar por pouco tempo (por isso se prevê a declaração por períodos que não podem exceder 15 dias, artigo 19.º, n.º 5), até a situação poder ser enfrentada através dos mecanismos normais.  Em relação à pandemia, com maior ou menor esforço, pode-se conceder que se podia recorrer a esse quadro nos primeiros dias, nas primeiras semanas.   Mas a partir de certa altura começou a parecer a muita gente que era excessivo o recurso ao quadro constitucional de exceção e que possivelmente a situação poderia e deveria ser enfrentada com recurso ao quadro normal das interferên-cias em direitos, decretadas pela Assembleia da República, nos termos do artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, fosse através de processos legislativos dedicados e urgentes ou no quadro de regime jurídico geral especificamente concebido para enfrentar as circunstâncias.  O que de alguma forma é perturbador é que o legislador pareça ter sido prolon-gadamente tolhido pelo efeito surpresa e tenha revelado incapacidade para rea-gir, criando um regime consistente, capaz de enquadrar adequadamente aquilo VITALINO CANAS 158 que a partir de certa altura se configurou como uma situação com caraterísticas únicas e duradouras ao longo de muito tempo.  Com o beneplácito dos demais órgãos políticos e, em certa medida, das instân-cias jurisdicionais,2 o Governo recorreu aos mecanismos da Lei de Bases da Proteção Civil, Lei n.º 27/2006, de 3 de julho e da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto, sobre o sistema de vigilância em saúde pública, bem como da Lei de Bases do SNS.  A primeira Lei prevê a possibilidade da declaração de situações de alerta, de contingência ou de calamidade como situações de proteção civil.   No contexto de cada uns desses estados situacionais podem ser adotadas medi-das adequadas e proporcionais à necessidade de enfrentar graus crescentes de perigo, atual ou potencial.   A declaração da situação mais grave – calamidade – desencadeia obrigações de cidadãos e entidades privadas, além de poder traduzir-se em limitações tempo-rárias ao exercício de direitos, designadamente resultantes de:   (i) estabelecimento de cercas sanitárias e de segurança;  (ii) estabelecimento de limites ou condições à circulação ou perma-nência de pessoas, outros seres vivos ou veículos, nomeadamente através da sujeição a controlos coletivos para evitar a propagação de surtos epidémicos;  (iii) racionalização da utilização dos serviços públicos de transportes, comunicações e abastecimento de água e energia, bem como do consumo de bens de primeira necessidade;  (iv) mobilização civil de pessoas, por períodos de tempo determina-dos;  (v) livre acesso dos agentes de proteção civil à propriedade privada, bem como à utilização de recursos naturais ou energéticos priva-dos;  (vi) requisição temporária de bens ou serviços.  Todavia, esta legislação ordinária foi pensada para outros cenários e pressupos-tos.    2  Ilustrativos, Acórdãos do STA de 10 de setembro de 2020 (Processo 088/20.8BALSB), de 31 de outubro de 2020 (Processo n.º 0122/20.1BALSB), de 24 de junho de 2021 (Proces-so 061/21.9BALSB) e de 27 de junho de 2021 (Processo n.º 85/21.6BALSB), entre ou-tros. DIREITO DE EXCEÇÃO E PANDEMIA – UMA PERSPETIVA CONSTITUCIONAL 159 Os conceitos básicos centrais da LBPC são acidente grave e catástrofe.  Não obstante a sua elevada indeterminação, pode afirmar-se que ambos os con-ceitos estão imbuídos de uma ideia de evento repentino, balizado temporalmen-te (embora com consequências que podem eventualmente persistir no tempo), inesperado ou pelo menos incerto quanto à sua ocorrência e intensidade: fogo florestal, sismo, maremoto, deslizamento de terras, acontecimento meteorológi-co extremo, inundação, acidente radiológico, colapso informático. Evento que mesmo quando as suas consequências possam ser eventualmente minimizadas por ações preventivas (designadamente na sua iminência, quando minimamente previsível) é insuscetível de antecipação de tal forma direcionada que permita o seu evitamento ou neutralização total, o que implica a inevitável necessidade de reagir às suas consequências.  Nesse caso, compreende-se que haja possibilidade de uma reação expedita e sem delongas: por isso, a forma de declaração é uma resolução do Conselho de Ministros, não sujeita a promulgação presidencial, instantaneamente eficaz sem qualquer intervenção prévia ou posterior específica da Assembleia da Repúbli-ca.  Ora, a pandemia do Covid 19 não se reconduz facilmente às noções que ressal-tam e subjazem ao regime da proteção civil, nem do ponto de vista ontológico, nem do ponto de vista dos efeitos temporais. As limitações a direitos fundamen-tais que determina, ao invés de serem as contempladas pelo regime da proteção civil – instantâneas, balizadas no tempo, circunscritas -, são massivas e prolon-gadas, muito além do imaginado pelo legislador do regime da proteção civil.    3. A desejável reformulação do quadro normativo  Durante boa parte de 2020 e 2021, Portugal viveu sob declaração da situação de calamidade, sucessivamente prolongada pelo Governo, sem qualquer interven-ção formal do Presidente da República ou da Assembleia da República. E no final de 2021 continua a recorrer-se ao regime da proteção civil, como o de-monstra a recente publicação da Resolução que declara mais uma vez a situação de calamidade no âmbito da pandemia da doença COVID-19.3   O problema mais perturbador é que, como já se referiu, a declaração de uma situação de calamidade neste contexto e com este enquadramento normativo  3  Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021, publicada no Diário da República n.º 230-A/2021, Série I, de 2021-11-27.  VITALINO CANAS 160 envolve interferências em direitos fundamentais através de simples resoluções do conselho de ministros, sem garantias nem fiscalização parlamentar,4 com intensidade e duração que não se enquadram no espírito da lei.  A caminho de dois anos de pandemia, persiste a paradoxal situação de o regime da exceção constitucional ser demais para o tipo de reação que necessitamos e de o regime de direito ordinário existente ser de menos para o que é necessário, sendo, por isso, sujeito a flagrantes entorses.  Em sede de fiscalização concreta, o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 424/2020, julgou inconstitucionais as normas contidas na Resolução do Conse-lho do Governo n.º 77/2020 e na Resolução do Conselho do Governo n.º 123/2020, do Governo Regional dos Açores, que impunham o confinamento obrigatório, por catorze dias, dos passageiros que aterrassem na Região Autó-noma dos Açores, por violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, por referência ao artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa. O objeto do acórdão foram, como se vê, normas de Resoluções de Governo Regional, julgadas inconstitucionais por violação de normas de competência. Mas não é difícil encontrar nele argumentos transponíveis para a apreciação das Resolu-ções – formal e materialmente equivalentes - do Conselho de Ministros. Porven-tura está pronta a explodir uma bomba relógio constitucional. Pode rebentar ou não, mas se alguma vez rebentar isso terá efeitos imprevisíveis sobre um núme-ro indefinido de limitações de liberdade impostas no passado, que tiveram fre-quentemente consequências económicas.  É claro que, em rigor, a reação à pandemia no limiar da constitucionalidade não é uma situação exclusivamente portuguesa.   Em quase todos os quadrantes na Europa e noutras latitudes, há queixas de que o quadro constitucional foi usado (e talvez abusado) em termos extremos, nem sempre resistiu ou se mostrou adequado e, em muitos casos, foi superado pela realidade constitucional.  A pergunta que se coloca, a finalizar, é: o que deve fazer-se?   4  E talvez até sem que o Governo se sinta obrigado à notificação do artigo 15.º, n.º 3, da CEDH, sobre derrogações às liberdades protegidas pela Convenção: “3. Qualquer Alta Parte Contratante que exercer este direito de derrogação manterá com-pletamente informado o Secretário-Geral do Conselho da Europa das providências toma-das e dos motivos que as provocaram. Deverá igualmente informar o Secretário-Geral do Conselho da Europa da data em que essas disposições tiverem deixado de estar em vigor e da data em que as da Convenção voltarem a ter plena aplicação.” DIREITO DE EXCEÇÃO E PANDEMIA – UMA PERSPETIVA CONSTITUCIONAL 161 A proposta que deixo para compor a situação e voltar a colocar o Direito em posição de conformar a realidade, na medida em que for conformável, tem al-guns pilares:  - reponderar seriamente a viabilidade de distinguir entre os mecanis-mos de suspensão de direitos e de restrição de direitos dos artigos 19.º e 18.º da CRP. Suspensão e restrição são conceitos com fronteiras difí-ceis de traçar (talvez a única diferença seja a necessidade de respeito pelo núcleo essencial de direitos no caso de suspensão, mas mesmo es-sa é discutível) e talvez até obscureçam o que é essencial: as medidas têm de ser proporcionadas aos fins a que se destinam, qualquer que se-ja a categoria conceptual em que se inscrevam; - rever o direito ordinário das emergências civis, por forma a poder adaptá-lo melhor a estas novas realidades, duradouras, mutantes, a re-quererem adaptação da resposta numa base quase diária;  - reforçar a intervenção legitimadora (antes da declaração da emergên-cia civil ou de saúde pública) e fiscalizadora (após a declaração) da AR, colocando as soluções legais em linha com as orientações do Con-selho da Europa (Comissão de Veneza).     

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