Araujo Costa, Alexandre

Portuguese

Universidade de Brasília: Portal de Periódicos da UnB

                                                                                                                                   R.E.D.UnB     36DIREITO À PROPRIEDADE X DIREITO DE PROPRIEDADE ________________________________________________________________________   uase todo o direito civil foi construído para garantir o direito de propriedade. Criaram-se instrumentos para defender a proprie-dade de alguns cidadãos contra as investidas de outros, e até o simples receio de que a proprie-dade seja violada é tute-lado. Regula-se o modo segundo o qual as pro-priedades que uma pes-soa deixa quando morre devem passar aos seus sucessores. Dispõe-se como os prejuízos mate-riais que uma pessoa sofre podem ser medi-dos e indenizados.  Em tudo isso, a lei regu-lamenta o direito de propriedade garantido pelo inciso XXII do ar-tigo 5º  da Constituição. Contudo, seria ingênuo supor que o Código Ci-vil tem como fundamen-to esse inciso, e não o fato de que, na nossa cultura, a propriedade é uma das bases das rela-ções sociais. Quando os representantes do povo garantiram, na Constitu-ição, o direito de propri-edade, é certo que esta-vam reconhecendo a validade jurídica do complexo feixe de fa-culdades e obrigações que se consolidou naqui-lo que há muitos séculos chamamos de direito de propriedade. E nesse ponto, a Constituição apenas reconheceu e positivou a realidade. Todavia, essa não é a única disposição consti-tucional sobre a matéria, eis que o caput do artigo 5º garante a inviolabili-dade do direito à propri-edade. Alguns identifi-cariam aqui uma mera diferença sintática ou falta de padronização. Contudo, essa seria uma interpretação desvincu-lada dos objetivos do texto.  Consideramos que o direito de propriedade e o direito à propriedade são institutos diversos, porque diferentes os seus objetos. O direito de propriedade tem co-mo objeto uma coisa, garantindo a uma pesso-a, frente a toda a socie-dade, uma série de fa-culdades e deveres. Já o direito à propriedade poderia ser considerado um direito de segundo grau, haja vista o seu objeto não ser um bem, mas o próprio direito de propriedade. Podería-mos denominá-lo, por-tanto, direito ao direito de propriedade, ou seja, uma garantia a todos os cidadãos no sentido de assegurar-lhes o acesso ao direito de proprieda-de. Alguns objetariam, ar-gumentando que essa tese é um contra-senso, visto que o fato da Constituição assegurar o direito de propriedade a todos os cidadãos impli-ca a própria garantia desse direito, sendo inú-til criar um outro institu-to jurídico para assegu-rá-lo. Todavia, para a-ceitarmos esses pontos de vista seria necessária uma análise desvincula-da da realidade. É por todos sabido que grande parte da população não tem acesso ao direito de propriedade — exceto em relação a alguns u-tensílios para uso pesso-al —, não chegando a possuir qualquer bem imóvel ou móvel que possibilite multiplicação de capital. Restam-nos duas op-ções. Podemos conside-rar essa realidade como correta e justa, o que nos levaria a admitir que não  Q                                                                                                                                    R.E.D.UnB     37é necessário garantir o acesso dos excluídos ao direito de propriedade. Trata-se de uma espécie desse pensamento sim-plesmente assumir que a realidade é dada e bus-car mudá-la é uma tarefa quixotesca. Contudo, a partir do momento em que o pessimismo de Lassalle cede à modera-ção de Hesse, e assumi-mos que o direito de propriedade deve ser juridicamente assegura-do a todos os cidadãos, torna-se forçoso bus-carmos modos pelos quais essa garantia seja efetivada. É certo que restaria sempre o argumento utilizado por todos os que se opõem a qualquer garantia: a de que para assegurá-la verdadeira-mente seria necessária a criação de outra garanti-a, e assim sucessivamen-te, ao infinito. E, por meio desse sofisma, concluem que toda ten-tativa de assegurar um direito é inútil. Todavia, um simples olhar sobre a nossa realidade mostra a necessidade da implan-tação de instrumentos que viabilizem a eficácia dos direitos consagrados pela Constituição e pelo ideal de justiça, mas que não existem na prática. Para possibilitar um exame mais aprofunda-do do tema, seria neces-sário admitir que não existe um direito de propriedade, mas vários. Isso acontece porque não se pode tratar i-gualmente a propriedade de um latifúndio impro-dutivo e a de uma pe-quena propriedade fami-liar. Todavia, a maior parte dos juízes abstrai esses dados ao julgar uma reintegração de posse, por considerarem que esses fatos são me-tajurídicos e, portanto, irrelevantes. Da mesma forma, a pro-priedade rural e a urbana servem a utilidades tão diversas que tratá-las da mesma forma fere o princípio da igualdade. Seguindo esse raciocí-nio, poderíamos chegar a diversas antinomias, tendo em vista a nature-za, a destinação e a efe-tiva utilização dos bens. Além disso, deve ser dado um tratamento diferenciado em relação às qualidades das pesso-as que utilizam a coisa. São evidentemente di-versas as situações de um grande especulador e a do proprietário de uma única residência, assim como a de uma residên-cia em que reside apenas um adulto e outra em que moram cinco crian-ças, ou a das enxadas de um pequeno produtor e de um profissional libe-ral que tem ferramentas para cuidar do seu jar-dim. Por fim, existem tam-bém diferenças quanto às pessoas que se devem abster de intervir na propriedade alheia. Um médico receia que seu carro seja roubado, en-quanto um latifundiário que sua terra seja inva-dida pelos sem-terra, um especulador imobiliário que sua propriedade seja tomada por pessoas sem moradia, o Estado que as terras públicas sejam loteadas por particula-res. É certo que todos os interesses aqui expostos são legítimos. Todavia, cada direito de proprie-dade é específico, tendo em vista as particulari-dades das partes passiva e ativa e do objeto da relação jurídica. Em suma, cada direito de propriedade tem uma determinada função so-cial, e não pode ser de-vidamente analisado quando essa função não é levada em conta. Entendemos, assim, que quando a Constituição estabelece que a propri-edade atenderá a sua função social, não se está limitando a fazer a afirmação inócua de que todos os bens deverão ser utilizados para uma                                                                                                                                    R.E.D.UnB     38função, mas determi-nando que o direito de propriedade somente é válido quando obedece a uma função social legí-tima. Mas o que é uma função social legítima? Para um especulador, a proprie-dade utilizada com o simples objetivo do lu-cro está cumprindo a sua função. Mas esse nunca seria o entendimento dos sem-teto. Para um sem-teto, a invasão se uma área se proteção ambien-tal para fins de moradia faz com que a terra pas-se a cumprir a sua fun-ção, enquanto um ecolo-gista extremado defen-deria o contrário. Para esse ecologista, o corre-to é impedir o desmata-mento em toda a Flores-ta Amazônica, enquanto os grandes produtores rurais continuam a der-rubar a mata para fazer pastagens e os sem-terra consideram injusta a criação extensiva de gado em uma fazenda semi-improdutiva do tamanho de Portugal. Concluímos, assim, que cada grupo considera que a propriedade cum-pre a sua função social na medida em que gera benefícios para os seus integrantes. Haverá, portanto, na terminolo-gia de Jhering, uma e-terna luta para fixar o que seja função social da propriedade. E como esse grande jurista mos-trou em seus trabalhos, essa luta faz parte da essência do próprio di-reito e de nada adianta construir sistemas que pressuponham que os diversos direitos e deve-res são postos por Deus ou cristalizam-se na sociedade sem que haja conflitos. É, portanto, papel do jurista buscar na reali-dade quais são os valo-res sociais e procurar harmonizá-los nas suas construções sobre o Di-reito. Mas isso não seria uma intervenção ilegí-tima nas atribuições do Legislativo, cuja função é transformar em leis os anseios da sociedade? Certamente que não. O Legislativo não trabalha com casos concretos, que devem ser examina-dos de acordo com as suas peculiaridades. Além disso, seria ingê-nuo não levar em consi-deração que muitas leis são fruto da influência de poderosos grupos de interesse e instituem situações completamen-te contrárias ao Direito, não podendo, pois, ser chanceladas pelo Judici-ário sob a desculpa do respeito à separação dos poderes. A fixação do que se de-ve entender por função social da propriedade não depende de uma lei regulamentadora nem de um decreto presidencial, mas da atividade de to-das as pessoas relacio-nadas à aplicação do Direito. E todas as defi-nições construídas serão sempre incompletas e provisórias na medida em que dependem dos valores e da realidade social, que mudam cons-tantemente. Fugir a essa responsabilidade sob o argumento de que ao Judiciário cabe apenas aplicar o Direito, e não criá-lo, implica justa-mente fugir da função precípua dos juízes, que é estabelecer qual a norma aplicável ao caso concreto, buscando sub-sídios no Direito e não apenas na Lei. Guardando coerência com o que foi exposto, não tentaremos aqui formular um conceito geral do que seja função social, pois esse é um instituto que precisa ser construído a partir da análise de casos concre-tos. Poderemos encon-trar constantes que nos permitam fazer algumas generalizações quanto à função social das pe-quenas propriedades rurais ou das áreas de proteção ambiental. En-                                                                                                                                   R.E.D.UnB     39tretanto, quando o nível de abstração possibilitar que se alcance todos os direitos de propriedade, a diversidade dessas relações jurídicas im-possibilitaria a elabora-ção um conceito que tivesse conteúdo materi-al. Seria possível apenas uma formulação do gê-nero obedece à sua fun-ção social a proprieda-de que é utilizada de acordo com os valores sociais, o que não nos traria qualquer avanço. Observemos, contudo, que nem todas as portas se fecham. Seria viável uma pesquisa no sentido de identificar quais os valores que deveriam ser levados em considera-ção para a análise dos casos concretos e os limites de aplicação des-ses valores. Entretanto, essa não seria uma pes-quisa circunscrita à Ju-risprudência propria-mente dita, mas à Socio-logia do Direito. Todavia, nos limites deste trabalho, basta-nos concluir afirmando que a garantia constitucional do direito à propriedade exige do jurista uma postura que possibilite a extensão do direito de propriedade a todos os cidadãos — especial-mente sobre bens de capital. Nesse sentido, um dos passos necessá-rios é utilizar a função social como critério es-sencial no exame de todas as relações jurídi-cas relativas ao direito de propriedade. E, fi-nalmente, que é atribui-ção inafastável do jurista definir o conteúdo da função social da propri-edade, o que deve ser feito levando em consi-deração as particulari-dades de cada caso, sob pena de sermos levados a uma abstração inócua. Diversos operadores jurídicos têm-se posi-cionado nessa direção. Alguns deles, assumindo as suas posturas políti-cas, admitem que utili-zarão o Direito a favor dos oprimidos ou desfa-vorecidos. Embora a sinceridade contida nes-sa posição deva servir de exemplo a todos os juristas, esse não é o único posicionamento possível na defesa da justiça. Ademais, todos aqueles que contradizem tais correntes somente podem fazê-lo com base em critérios políticos e ideológicos, e são esses mesmos parâmetros que irão fundamentar qual-quer outra posição. Devemos, pois, levar às últimas conseqüências o reconhecimento de que o Direito não se esgota na lei e que o jurista deve sempre buscar a realização do Direito e da Justiça e, observando o exemplo de alguns pioneiros, assumir as responsabilidades e os perigos inerentes a qual-quer posicionamento político e valorativo dentro do meio jurídico, que até hoje não se con-seguiu desvincular do mito da neutralidade.   Alexandre Araujo Cos-ta. ∗                                                   ∗ Ex-aluno de graduação do Curso de Direito da Univer-sidade de Brasília. 

DIREITO À PROPRIEDADE E DIREITO DE PROPRIEDADE

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