Europees Hof voor de Rechten van de MensEHRC 2021-0246Coherent privaatrech

Punselie, E.C.C.

Leiden University Scholary Publications

Annotatie bij EHRM 16 september 2021,ECLI:CE:ECHR:2021:0916JUD002074110, nr. 20741/10 (X. t. Polen)Punselie, E.C.C.CitationPunselie, E. C. C. (2021). Annotatie bij EHRM 16 september 2021,ECLI:CE:ECHR:2021:0916JUD002074110, nr. 20741/10 (X. t. Polen). Ehrc Updates:European Human Rights Cases, 2021. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/3275668 Version: Publisher's VersionLicense: Leiden University Non-exclusive licenseDownloaded from: https://hdl.handle.net/1887/3275668 Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).ANNOTATIEX. t. Polen (EHRM, nr. 20741/10) – Derol van seksuele geaardheid bijtoekenning ouderlijk gezagE.C.  PunselieAnnotatie bij Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 16-09-2021,ECLI:CE:ECHR:2021:0916JUD002074110 (EHRC-2021-0246)1. Uit het huwelijk van een Pools echtpaar zijn vier kinderen geboren. Het huwelijk liep  in2005 schipbreuk toen de moeder van de kinderen een - wat wij zouden noemen - affectieverelatie begon met een vrouw. De Poolse rechtbank sprak op verzoek van de moeder deechtscheiding uit en belastte haar daarbij met het gezag over de kinderen. Ruim een jaar laterverzocht de vader van de kinderen wijziging van deze beslissing. Zijn verzoek werdtoegewezen waarna de oudste drie kinderen bij de vader gingen wonen. De moeder voerde inPolen diverse procedures om het gezag over het jongste kind te herkrijgen, maar dat lukte niet.In 2008 werd toen ook het jongste kind bij de vader geplaatst. In 2009 werd het laatste hogerberoep van de moeder afgewezen.2. De moeder wendde zich vervolgens in 2010 tot het Europese Hof voor de Rechten van deMens (EHRM) met de klacht dat zij in de Poolse procedures over het gezag over haar jongstekind was gediscrimineerd op grond van haar seksuele geaardheid. Ruim elf jaar laterverklaarde het EHRM haar klacht gegrond en oordeelde dat de Poolse autoriteiten art. 8 en 14EVRM hadden geschonden. Art. 8 EVRM bepaalt onder meer dat een ieder recht heeft opeerbiediging van zijn familie- en gezinsleven en art. 14 verbiedt discriminatie op welke gronddan ook.3. Wat opvalt in deze zaak is, dat al voordat de echtscheiding werd uitgesproken er sprake wasvan een breuk van de moeder met haar eigen ouders (de grootouders van de kinderen), die hetwww.ehrc-updates.nldirecte gevolg was van de relatie die zij was begonnen met een vrouw. De grootoudersprobeerden de voogdij over de kinderen te verkrijgen en dat werd in eerste aanleg ook door dePoolse rechtbank ook zo bepaald, maar deze beslissing werd in hoger beroep teruggedraaid.Vervolgens verkreeg de moeder bij de echtscheiding nog wel het gezag over de vier kinderen,maar raakte dat ruim een jaar later alsnog kwijt aan de vader die wijziging van degezagsbeslissing had verzocht. In deze procedure hadden de oudste drie kinderen van toen 13,11 en 8 jaar aangegeven bij hun vader te willen wonen. Na uitgebreide overwegingen over hetgedrag van de moeder, gaf de rechtbank gehoor aan de wens van de drie oudste kinderen enbepaalde dat het gezag over alle vier de kinderen voortaan aan de vader toekwam. Derechtbank overwoog onder meer dat uit de verklaring van de deskundige was gebleken dat demoeder haar lesbische verhouding niet wilde opgeven teneinde de relatie met haar kinderente verbeteren. De rechtbank keurde de emotionele betrokkenheid van de moeder bij haarvriendin af, overwegende dat deze vrouw het gezinsleven verstoorde, sterke en negatievegevoelens bij de kinderen opriep en de opvoedingssfeer ontwrichtte. Tot slot werd in deuitspraak vermeld dat de moeder haar gezag had kunnen behouden als zij haar vriendin dedeur had gewezen en in therapie was gegaan om de relatie met haar kinderen te verbeteren.Hierna verhuisden de drie oudsten naar de vader, maar ondanks dat de gezagsbeslissing ookbetrekking had op het de jongste kind, bleef dat nog enige tijd bij de moeder. Het werd,intussen zes jaar oud en een kleine drie jaar na de echtscheiding, uiteindelijk door eenmedewerker van de rechtbank bij het kinderdagverblijf opgepikt en ook bij de vader gebracht.4. In deze annotatie belicht ik enkele aspecten van deze gebeurtenissen, mede in relatie tot hetNederlandse recht. In Nederland loopt gezamenlijk gezag over de uit het huwelijk geborenkinderen na een echtscheiding door. Als de ouders of een van hen voortzetting van hetgezamenlijk gezag niet wensen, dan kan de rechtbank op grond van art. 1:251a BW wordenverzocht het gezag eenhoofdig aan een van beide ouders op te dragen. Een dergelijk verzoekkan worden toegewezen als er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zouraken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoendeverbetering zou komen of als toewijzing van het verzoek anderszins in het belang van het kindnoodzakelijk is. Zelfs als  een van deze criteria van toepassing is, is de rechter nog nietverplicht om het gezag om te zetten in eenhoofdig gezag.[1] Deze criteria zijn in derechtspraak ontwikkeld om handen en voeten te geven aan het algemene in art. 3 IVRKopgenomen beginsel dat in elke beslissing die over een kind moet worden genomen - en dusook in gezagsbeslissingen - het belang van het kind de eerste overweging dient te vormen. In2009 is deze rechtspraak in de Nederlandse wet gecodificeerd. Het verzoek het gezamenlijkegezag om te zetten in eenhoofdig gezag kan op grond van art. 1:253n BW ook nog op een latermoment dan bij de echtscheiding worden gedaan. In dat geval gelden dezelfdebeoordelingscriteria. Op grond van vaste Nederlandse rechtspraak dient voor de omzettingwww.ehrc-updates.nlvan gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag sprake te zijn van ernstige contra-indicaties. Hetfeitencomplex zoals weergegeven in deze uitspraak van het EHRM geven geen aanleiding teveronderstellen dat als deze zaak naar Nederlands recht had moeten worden beoordeeld, eenverzoek om toekenning van het eenhoofdig gezag enige kans van slagen had gehad. Dat devader kennelijk grote moeite had met het feit dat zijn ex-vrouw een liefdesrelatie met eenvrouw onderhield en dat hun gezamenlijke kinderen in de gezinsomgeving van hun moedermet haar vriendin opgroeiden, maakt dat mijns inziens niet anders. De ouders hadden zichnog samen eendrachtig verzet tegen de poging van de grootouders om zich de kinderen toe teeigenen en uit de weergave van de feiten blijkt ook niet dat er geen enkele communicatietussen de ouders was, waardoor de kinderen door de gezamenlijke gezagsuitoefeningmisschien ‘klem of verloren’ hadden kunnen raken.5. Dat het feitencomplex in de onderhavige zaak in Nederland niet snel aanleiding hadkunnen vormen voor omzetten van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag, betekent niet datde ouders in Nederland geen procedures hadden kunnen voeren. Hier zou voor de handhebben gelegen dat geprocedeerd zou zijn over de bepaling van de hoofdverblijfplaats van dekinderen op grond van art. 1:253a BW. Eventueel zou daarbij ook aan de orde kunnen zijngesteld hoe de zorgregeling, die betrekking heeft op de vraag hoe het contact wordt geregeldtussen de kinderen en de ouder bij wie de kinderen niet wonen, eruit zou moeten zien. In deNederlandse rechtspraak wordt terughoudend omgegaan met het wijzigen van hethoofdverblijf van kinderen. Onbetwist in deze zaak was dat de moeder gedurende hethuwelijk altijd de hoofdverzorger van de kinderen was geweest. In de uitspraak wordt hier endaar ook gewag gemaakt van het feit dat de vader, toen de kinderen bij hem kwamen wonen,de zorg voor hen grotendeels overliet aan grootouders en de zorg voor het jongste kind ookverder overliet aan de drie oudere kinderen. Wellicht had de vader een baan buitenshuis dieeen groot deel van zijn tijd in beslag nam. In een dergelijke situatie zou mijns inziens inNederland niet heel erg voor de hand liggen om het hoofdverblijf van dit jonge kind tewijzigen.6. Bij het nemen van een beslissing over hoofdverblijf en zorgregeling kan de wens vankinderen wel een rol spelen. Van deze vier kinderen was de oudste 13 jaar en de anderen(aanmerkelijk) jonger. In Nederland worden kinderen op grond van art. 809 Rv vanaf deleeftijd van 12 jaar opgeroepen voor een gesprek met de rechter als deze een beslissing moetnemen over een aangelegenheid die het kind betreft. De rechtbank Amsterdam pleegtoverigens kinderen vanaf de leeftijd van acht jaar op te roepen, een praktijk die ook wordtaanbevolen in een recent advies aan de Minister voor Rechtsbescherming.[2] De ministerheeft in antwoord hierop laten weten vooralsnog niet over te gaan tot het verlagen van deleeftijdsgrens vanwege de aanzienlijke druk die dit zal leggen op de capaciteit van dewww.ehrc-updates.nlrechterlijke macht.[3] In deze zaak zou derhalve in Nederland in elk geval het oudste kind zijnopgeroepen voor een kindgesprek. Mogelijk zou de uitdrukkelijke wens van de drie oudstekinderen ook in Nederland ertoe hebben kunnen leiden dat zij hun hoofdverblijf bij de vaderhadden verkregen. Dat had echter niet zomaar betekend dat ook het jongste kind mee hadmoeten verhuizen, met name niet omdat ook de vader (zonder dat de Poolse rechter daar achtop sloeg overigens) de nauwe band die het kind met de moeder had bevestigd en zelf zijntwijfels uitsprak over de wenselijkheid van het ook aan hem overdragen van het gezag over ditjongste kind.7. Een tweede aspect om enige aandacht aan te besteden betreft de uitdrukkelijke overwegingvan de rechtbank over het belang van het jongste kind om een mannelijk rolmodel in zijnopvoedingsomgeving te hebben. Dat kon de vader volgens de Poolse rechters bieden, maar demoeder met haar vriendin niet. In herinnering zij gebracht dat de moeder zich weliswaaraanvankelijk ook had verzet tegen de gezagswijziging betreffende de oudste drie kinderen,maar uiteindelijk gingen de procedures, inclusief die bij het EHRM, slechts over degezagsbeslissing betreffende het jongste kind. De overweging over het mannelijke rolmodelwerd dan ook alleen gegeven met betrekking tot het jongste kind. De rechtbank poneerde dezeoverweging in het kader van de beoordeling van het belang van het kind, dat ook op grond vanhet Poolse recht centraal gesteld moet worden als de vraag moet worden beantwoord wie methet gezag moet worden belast. Met dit benadrukken van het belang voor een jongetje van hethebben van een mannelijk rolmodel hebben de rechters volgens het EHRM een eigen uitleggegeven aan wat zij zagen als een beslissing die het belang van het kind moest dienen. HetEHRM was er namelijk allerminst van overtuigd dat de beslissing om het jongste kind over teplaatsen naar de vader wel in zijn belang was. Blijkens de deskundigenrapportages ging hetgoed met het kind toen het bij de moeder en haar vriendin verbleef. Het gezag aan de moedergeven zou volgens het EHRM ook niet hebben betekend dat het kind zijn vader niet meer hadkunnen zien, want er waren geen redenen om aan te nemen dat er geen goedeomgangsregeling kon worden getroffen.8. Het EHRM stelde vast dat door de Poolse rechtbank ook was overwogen dat het verzorgenen opvoeden van een kind in een partnerrelatie van gelijk geslacht zeer controversieel was endat de rechter de bezwaren die de oudere kinderen daarover hadden geuit begrijpelijk hadgeacht. Het EHRM concludeerde hierop dat de seksuele geaardheid van de moedervoortdurend centraal had gestaan in alle procedures in Polen. Deze conclusie leidde tot hetoordeel dat art. 8 en art. 14 EVRM geschonden waren. Al met al is dit eigenlijk niet een ergspectaculaire uitspraak van het EHRM. Het is zonneklaar dat het EVRM discriminatie op basisvan seksuele geaardheid verbiedt.[4]  Gelet op alle uitgebreide overwegingen die in deverschillende uitspraken van de Poolse rechters zijn besteed aan de geaardheid van de moederwww.ehrc-updates.nlis de constatering van het EHRM dat de besluitvorming over het gezag hier kennelijk geheelaan was opgehangen heel begrijpelijk. Het ging dan hierbij bijvoorbeeld om het door de Poolserechters noemen van de buitensporige betrokkenheid die de moeder voelde met haar vriendinen die moest worden gecorrigeerd en het benadrukken van het controversiële karakter vanrelaties van paren van gelijk geslacht. Daartegenover stond dat  de vaststelling dat beideouders over goede opvoedingsvaardigheden beschikten totaal genegeerd was. Evenals het feitdat de vader eveneens een nieuwe vrouw had en daar zich toch - mogen we aannemen -eveneens op betrokken voelde. Tot slot was de nauwe band die bestond tussen de moeder enhet jongste kind veronachtzaamdE.C.C. Punselie[1] HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533.[2] M.R. Bruning e.a., Kind in proces: van communicatie naar effectieve participatie, Meijers-reeks nr. 335. Nijmegen : Wolf Legal Publishers 2020.[3] Kamerstukken II 2020/21, 33836, nr. 59, p. 4[4] Zie Pajić t. Kroatië, EHRM 23 februari 2016, nr. 68453/13,ECLI:CE:ECHR:2016:0223JUD006845313; Ratzenböck en Seydl t. Oostenrijk, EHRM 26 oktober2017, nr. 28475/12, ECLI:CE:ECHR:2017:1026JUD002847512; Beizaras en Levickas t. Litouwen,EHRM 14 januari 2020, nr. 41288/15, ECLI:CE:ECHR:2020:0114JUD004128815;  Salgueiro daSilva Mouta t. Portugal, EHRM 21 december 1999, nr. 33290/96,ECLI:CE:ECHR:1999:1221JUD003329096 en EB t. Frankrijk, EHRM 22 januari 2008, nr.43546/02, ECLI:CE:ECHR:2008:0122JUD004354602.www.ehrc-updates.nl

Annotatie bij EHRM 16 september 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0916JUD002074110, nr. 20741/10 (X. t. Polen)

https://scholarlypublications.universiteitleiden.nl/access/item%3A3275669/download

Annotatie bij EHRM 16 september 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0916JUD002074110, nr. 20741/10 (X. t. Polen)

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

Leiden University Scholary Publications