Intervenção no seminário Controles, realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro, em 10 de maio de 2004

Batista, Nilo

Biblioteca Digital Jurídica do Superior Tribunal de Justiça

Notas sobre o controle externo do Poder ludiciário* NILO BATISTA Professor Titular de Direito Penal da UERJ e da Universidade Candido Mendes. Presidente do Instituto Carioca de Criminologia. Na breve comunicação que trago a este oportuno seminário, quero descartar os argumentos jurídicos que podem ser extraídos da tensão entre os conceitos de "controle externo" e de "sistema de controle interno de cada Poder'~ ambos integrantes do artigo 70 da Constituição da República, que abre a Seção IX do Capítulo I, dedi-cado .ao Poder Legislativo, do Título 1\1, que trata "da organização dos Poderes". O Poder Judiciário está ali referido (art. 71, inc. IV; art. 74). Renuncio, portanto, a decifrar o enigma que pretende direcionar uma "fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial' da administração pública, "quanto à lega-lidadé' - detenho-me por aqui na leitura do artigo 70 - sobre um Poder ao qual quis a vontade constituinte soberana entregar preci-samente a decisão final sobre a legalidade não só procedimentos contábeis, operações financeiras e negócios patrimoniais, mas tam-bém e sobretudo das próprias fiscalizações. Caso prosseguíssemos na leitura do artigo 70, seríamos surpreendidos com uma impensável "fiscalização quanto à economicidade'~ Se a economicidade repre-senta, como frisa Oliveira Mata (RT 710/235), "um instrumento de averiguação da relação gasto público e benefício auferidd~ como aplicá-lo com respeito a uma decisão judicial? Quem se atreveria a considerar a lucratividade das sentenças como um indicador idôneo do desempenho do Poder Judiciário?! . Estou convencido de que estamos num terreno em que a in-serção do problema no seu contexto histórico e político pode iluminá-lo muito mais do que a mais bem elaborada construção jurídica. * Intervenção no seminário Controles, realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 10 de maio de 2004. Revisto do EMERJ, v. 7, n. 28, 2004 41 Minha tese é simples: a campanha em curso, de desmerecimento do Poder Judiciário, é apenas a nova etapa da reforma do Estado, levada a cabo pelo empreendimento neoliberal, através de fantástica transferência de poder do âmbito público para o privado. O Judiciário já começou a perder espaço. Cabe mencionar, antes de mais nada, as jurisdições internacionais que, sob o nomos do mercado de exploração global, avançam lenta porém seguramente, fenômeno mais fácil de ser divisado nos países centrais, já que de-sastres econômicos periféricos retardaram a efetividade do Mercosul. As jurisdições internacionais, que tanto seduzem juristas ingênuos, cumprem uma função oculta muito estratégica, de dissolução das soberanias nacionais, estes últimos contrafortes que poderiam opor-se ao poder sem limites das grandes corporações transnacionais. Recentemente, assistíamos estupefatos à visita de uma certa se-nhora Ashma, representante de uma ONU dócil e silenciosa perante as torturas de Bush em Guantánamo ou nas prisões do lraque, que se pretendia uma espéCie de corregedora internacional do Judiciário brasileiro. Porém a arbitragem é também representativa desses na-cos de jurisdição com que o cutelo neoliberal yai se despedindo do Estado de bem-estar. O julgamento arbitral, que pode ser entrevisto como privatização da jurisdição, contorna certos inconvenientes do interesse público; por exemplo, neutraliza o artigo 40 do Código de processç Penal. Alguém já se dedicou a calcular a mole de conflitos sociais massivamente desviados do Judiciário para as chamadas agên-cias reguladoras? E, curiosamente, os mesmos órgãos publiCitários do pensamento único que reproduzem preconceitos contra o Judici-ário defendem que os gestores de tais agências disponham de uma espécie de mandato, da mesma estabilidade - ainda que não vitalí-cia - que criticam na magistratura. Aliás, no capítulo 9 de seu livro O Caminho da Servidão, traduzido e editado entre nós pelo Institu-to Liberal, o profeta do neoliberalismo, Hayek, afirmando que \\ a segurança absoluta numa sociedade livre não pode ser conquistada por todos'; abria exceção para \\ certos casos especiais, como o dos juízes' (p. 123). Parece que seus seguidores querem ultrapassá-lo: nem os juízes devem dispor de segurança econômica, para não se converterem em perturbadores da única lei que verdadeiramente não pode ser violada, aquela da oferta e da demanda. Se se pudesse 42 Revisto do EMERJ, v. 7, n. 28, 2004 reduzir este paradoxo a uma só situação, eu perguntaria: porque a autonomia do Poder Judiciário é vista negativamente, ao contrário da proposta - monstruosa, no meu entendimento - de autonomia do Banco Central? Só saberá responder corretamente quem conhe-cer o poder sem fronteiras do capital financeiro transnacional, hoje em dia. O único obstáculo a estes instrumentos privilegiados do totalitarismo comunicacional de mercado em vias de implantação, as agências reguladoras, é o controle jurisdicional de seus atos, é aquele solitário juiz que pode desconstituir a alíquota de reajusta-mento dos planos de saúde que afligem os aposentados, ou das tarifas telefônicas, ou dos pedágios etc. Não nos iludamos. Os mes-mos fundamentos políticos que hoje dinamizam a chamada reforma do Judiciário amanhã estarão restringindo o controle jurisdicional de certos atos administrativos dessas agências, acrescentando uma ressalva ao inciso XXXV do artigo 5° da Constituição da República. Também simbolicamente o Judiciário é esquartejado. Olhe-mos para essas Comissões Parlamentares de Inquérito, nas quais, geralmente, a uma baixíssima produtividade investigatória correspondem assustadores teores de invasividade e abuso de po-der. São exaltadas pela mídia, porque criam - ao largo das garantias concernentes à "intimidade, vida privada, honra e imagem das pes-soas' (art. 5°, inc. X CR) - um espetáculo autoritariamente grotes-co, uma espécie de Big Brother da vida pública, uma correspondên-cia pós-moderna dos autos-de-fé inquisitoriais. Este último episó-dio, envolvendo o bate-boca entre um ex-prefeito de São Paulo e um senador da República, jamais - e felizmente - ocorreria num espaço judicial, porque não passaria pela cabeça de qualquer juiz criminal perguntar a um réu de furto que optou pelo silêncio se, diante das provas dos autos, ele não se considera um ladrão. A Corte Suprema, que correta e corajosamente deferira ao investigado o direito ao silêncio perante aquela CPI, foi tratada pela crônica jornalística qua-se como cúmplice dele. Fosse o Judiciário um Poder em ebulição sediciosa, cujos estamentos se insurgissem organizada mente contra o programa eco-nômico, político e cultural que desde 1989 vem sendo implantado entre nós, seria fácil responder à pergunta sobre a quem interessa neutralizá-lo neste momento. Sucede que as pesquisas sobre a ma-Revisto do EMERJ, v. 7, n. 28, 2004 43 gistratura (mencionarei apenas duas: Luiz Werneck Vianna et ali/~ Corpo e Alma da Magistratura Brasileira, ed. Revan; Eliane Botelho Junqueira et ali;' Juízes - Retrato em Preto e Branco, ed. Letra capital) revelam o predomínio de um certo conservadorismo corporativista, que nos permite concluir que as razões do assalto à independência do Poder Judiciário estão apenas e tão somente liga-das aos 'inconvenientes, para as escabrosas pilhagens do capital fi-nanceiro transnacional, desta própria independência. A corporação judiciária é vista pela reengenharia institucional da nova ordem como pesada e onerosa, e principalmente como inconfiável. O discurso jurídico, que é afinal a linguagem dos atos de poder, deixou-se influ-enciar ao longo do tormentoso século XX pelas utopias do Estado previdenciário, temperando o individualismo de suas origens libe-rais burguesas. Quem imaginaria que a liberdade de contrato, pedra fundamental daquele direito privado, encontraria limites numa an-tes inconcebível "função social do contrato", como dispõe o artigo 421 do novo Código Civil? Um juiz que se interesse pela "função social" dos contratos desestabiliza expectativas negociais: para o extremado (neo) liberalismo, qualquer intervenção nas cláusulas "li-vremente" pactuadas agride a competitividade, que é a regra de ouro da sociabilidade por ele proposta. Para esta visão, o mercado não preçisa de Justiça, porque já é intrinsecamente justo. Aquele juiz incômodo pode com certeza ser neutralizado através de uma súmula vinculante, desta usurpação de poder legislativo pelo Judici-ário que participa da voragem controladora. Tem escapado à discussão a circunstância nada desprezível de que o "sistema de controle interno" (para voltar ao artigo 70 CR) do Poder Judiciário é incomparavelmente superior ao do Executivo e ao do próprio Legislativo. A garantia do duplo grau, expressa nos dis-positivos recursais, torna comum que a decisão judicial seja sempre revista por outro órgão, com poder para reformá-Ia ou cassá-Ia; freqüentemente, três, quatro ou mais julgamentos intervêm na so-lução do conflito submetido ao Judiciário. Em qual outro Poder há tantas possibilidades de tão completamente, tão visivelmente e tão despersonalizadamente escandirem-se as questões que fundamen-tarão uma decisão? 44 Revisto do EMERJ, v. 7, n. 28, 2004 Como consta da PEC nO 112-A, de 1995, de autoria do Deputa-do José Genoino, texto que escolho por motivos óbvios, ao controle externo seria" vedada a interferência no mérito das decisões e nas atividades jurisdicionais'. Num ambiente menos circunspecto que o deste seminário, caberia comentar: não faltava mais nada. Porém o tal conselho de Justiça estaria decidindo sobre \\ aquisição da vitalici-edade, aferição do merecimento para efeitos de promoção e perda do cargo do magistrado'~ Sempre acreditei, nas quatro décadas em que tenho participado da vida forense, que o merecimento fosse resultante de diversos fatores (por exemplo, probidade, assiduida-de, discrição, produtividade, cortesia etc.) entre os quais sobressai-ria a qualidade jurídica das sentenças. Muitas vezes encontrei cole-gas de minha geração, que se dedicaram à magistratura, raciocinan-do com o percentual de sentenças confirmadas - e, num caso ou outro, registrando uma eventual referência elogiosa - para calcular suas esperanças de promoção na carreira. Não há melhor árbitro para a qualidade jurídica de uma sentença do que alguém que tenha a obrigação de estudar e decidir a mesma causa. Então, trocar a opinião - em nível estadual - do Órgão Especial pela opinião de um Conselho de Justiça, por mais respeitáveis que sejam os seus mem-bros, é optar por um juízo menos instruído. O controle da gestão orçamentária do Poder Judiciário respon-de a outro item da, permitam-me a expressão, pauta criminalizante do FMI: no caso, aquela que criou os delitos de responsabilidade fiscal, para converter os dirigentes políticos de países periféricos em meros gerentes de execução orçamentária. Está o Poder Judiciário sendo conduzido para a vala comum da subserviência orçamentária. A uma angustiante situação conflitiva, que pode levar a uma tragé-dia social, não poderá o Judiciário responder com a instalação de órgãos judicantes, ou quaisquer outras medidas que impliquem des-pesa. A espada da deusa vendada nada pode contra as sublimes exigê'ncias do superavit primário. Um dos achincalhes mais freqüentes feitos ao Poder Judiciário ocupa-se do tempo da tramitação dos procedimentos, especialmen-te os criminais. Como se sabe, o empreendimento neoliberal vale-se intensamente de poder punitivo para o controle dos contingentes humanos que ele mesmo marginaliza, dos inúteis da nova econo-Revisto do EMERJ, v. 7, n. 28, 2004 45 mia. Nas narrativas jornalísticas percebe-se claramente esta ten-dência de olhar para os conflitos sociais a partir da limitada episteme binária infracional, reduzindo toda a sua complexidade e riqueza ao marco da transgressão à lei. No Jornal Nacional de sexta-feira passada, 7 de maio de 2004, logo após a notícia sobre os vultosos depósitos bancários suíços atribuídos a um líder político conserva-dor paulista, o comentarista Arnaldo Jabor - aquele que, como já se observou, reinventou a confortável indignação a favor do sistema -responsabilizou o Poder Judiciário por uma suposta demora na reve-lação dos fatos. Ou seja, exatamente o Poder Judiciário, que viabilizou o disclosure bancário revelador, era responsabilizado pela longa e prestigiada carreira de um quadro cortejado por todos os governos federais desde os militares, inclusive, que suspiravam pelo apoio parlamentar do partido por ele dirigido e por vezes favoreceram elei-toralmente sua carreira; culpa do Judiciário!!! Quero recordar uma passagem do pensamento jurídico ilustrado, a respeito disso. Montesquieu, ao fito de prevenir abusos e excessos nos julgamen-tos criminais, afirmava: "será útil retardar um pouco o processo em tais casos, sobretudo quando o acusado estiver preso, a fim de que o povo possa acalmar-se e julgar com sangue frio" (O Espírito das Leis, L. 6°, capo V). Justiça criminal muito expedita costuma cha-mar-se justiçamento: o tempo do processo criminal é o tempo do devido processo legal, é o tempo de maturação e realização das garantias que os defensores do controle do Poder Judiciário dese-jam flexibilizar, a exemplo dos direitos trabalhistas. Como disse com a costumeira lucidez José Carlos Barbosa Moreira, "nada mais su-mário e rápido que o linchamento do réu' (Temas de Direito Pro-cessual, aa série, ed. Saraiva, p. 5). Esta expedita truculência, na sua modalidade comunicacional pós-moderna, o "linchamento vir-tual'~ já é largamente praticado pela mídia. Sem defesa, sem qual-quer garantia, sem processo, sem reflexão, reputações - de pesso-as, mas também de instituições, e até mesmo de Poderes - são arruinadas da noite para o dia, quase sempre irremediavelmente. Não sei o que o Poder Judiciário brasileiro ganha com o cha-mado controle externo, mas acho que sei o que os cidadãos brasilei-ros perdem com ele .• 46 Revisto do EMERJ, v. 7, n. 28, 2004 

Notas sobre o controle externo do Poder Judiciário

http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/66565/notas_sobre_controle_batista.pdf

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