2003年1月9日,最高人民法院发布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)。初步解决了法院在虚假陈述民事诉讼审理过程中的一些难题,对于推进虚假陈述民事诉讼具有重要意义。但笔者认为,《规定》在关于虚假陈述的认定、诉讼、前置程序、诉讼时效及诉讼方式等方面仍然存在一些不足,需要进一步研究改进

李明辉

白云霞

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《上 海金融 》 2 0 0 3年第 5期虚假陈述民事诉讼司法解释肋不足与改进白云霞`李明辉2(厦 门 大学,福建厦 门 3 6 1 0 () 5 )摘要: 2。。 3 年 l 月 9 日,最高人 民 法 院 发布《 关 于审理证券 市场 因虚假 陈述 引发 的民事赔偿 案件 的若干规 定 》 `以 下 简称《规定 》 )。初步解决 了法 院在虚假陈述 民事诉讼审理过程 中的一些难题,对 于推进虚假 陈述 民事诉讼具 有重要意义。但笔者认 为.《规定 》在 关于 虚假 陈述 的认 定、诉 讼、前置程序、诉讼 时效及诉讼 方 式等方 面 仍 然存在 一 些 不 足,需要进 一步研究改进。关键词:虚假 陈述 民事诉讼 司法解释; 不 足;改进中图分 类号: D g 12 文献标识码: A 文章编号: 1 0 0 6 一 1 4 2 8 ( 2 0 0 3 ) ( ) 5一 0 0 4 7一 0 3一、关于虚假陈述的认定《规定 》将虚假陈述 界定为“信息披露 义务 人违 反证券法律规定,在证券发行或者交易过程 中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露 信息时发生重大遗 漏、不正 当披露信息的行为” 。据此,所谓虚假,就是“违背事实真相” 。但是,如何判断是 否违背事实`2 是 以会计准则和其他有关信 息披露 规则 为依据,还是 以 企业 的实际经济活动为依 据 ? 尽管 目前规 定有诉讼前置程序,这一界定似乎 不再重要,但是会计界的程序理性与法律界、投资者的结 果理性之 争,仍可能会对诉讼产 生 困挠。笔者认为,对于 虚假陈述的认定,目前,仍应 以会计准 则和有关信息披露规 则为依据。另外,与一般的论述不同,《规定 》将虚假陈述分为 四种形态:虚假记载、误 导性陈述、重大遗漏、不正 当披露。所谓不正 当披露,是指信息披露 义务 人未在适 当期 限内或者未以法定方式公开 披露应 当披露 的信息。但笔者认为,这不能算 是虚假陈述,因为没有 陈述何来虚假陈述 ?二、关于诉讼前置程序与最高人民法院 2 0 0 2 年 l 月 1 5 日发 布的 《关 于受 理证券市场 因虚假陈述 引发的民事侵权纠纷案件有关 问题的通 知 》 ( 以下 简称 《通知 》 )相 比,《规定 》将民事诉讼的前置程序由原来单一 的证监会 做出行政处罚决定扩大为中国证 监会或其派出机构、财政部、其他行政机关 以及有权作出行政处 罚的机 构的行政处 罚决定或法院作 出刑事裁 判文 书。其理 由是可以解决原 告 在起诉 阶段难 以取 得 相应 证据 的 困难。也就 是说,财务报告是否虚假、能否提起 民事诉讼必须经 上述前 置程序认定,否则,即使上市公司在财务报表中进行 了虚假陈述,并给投资者造成 了损失,该虚假陈述事实被投资者所掌握,但没有被有关行政机构或检察机关发现,也没有被处罚.没有“行政处罚 决定 书”或刑事裁判文书,投 资者就 不能提起诉讼。对此.笔者 认为.从 法理上, _上述 限 制是不 成立 的。行政处罚源 于行政法调 整的不 平等主体之 间的行政 关系,民收稿 日期: 2 (、 ( ) 3 一 () 3一 2 ()作者简介:自云 霞 ( 19 71 一 ).女,甘肃天水人 厦门大学会计 发展研究 中心,博 士生。李明辉 ( 19 7 4一 )。男.江苏金坛人,厦门大学会计 发展研究 中心,博 1二生。4 7《上 海金融 》2 0 0 3年第 5期事责任则源于 民法调整的平等主体之间的 民事关系。承担民事责任的 行为 未必 就应接受行政处 罚。按 国际惯例来说,关 于法 人的诉权 可以直接到法院去行使,而并不是要必须经过一个仲裁、行政处罚或者其他程序。根据 《中华人 民共 和国民事诉讼法 》第 108 条的规定,符合以下 四个条件,原告即可提起诉讼:原告是与本案有直接利害关系的公 民、法人和其他组织;有 明确的被告;有具体的诉讼请求、事实和理由;属 于人 民法院受理民事诉讼的范围和 受理人 民法院管辖。最高人 民法院《 民事案件案由规定 )( 试行 )第 161条到 168 条则明确规定 了证券欺诈属于人民法院的受案范围。因此,投资者 只要符合以 上四 个条件,即可 向人 民法院起 诉欺诈行为人,人民法院应该受理,当事人 的诉权不 以任何机关做出调查处罚 为前提。法院有权对违 约或侵权事实作出最终 的司法认定,因而不必仰赖于 中国证监会 的处罚决定。因此,从保护公 民法 人的诉权来说,这 种规定是没有法律依据的。中国证监会、财政部由于人力、执法素质和执法程序的限制.难 以发现众多 的上市公 司、中介机构及其他责任人的虚假陈述行为并 及时 作 出处罚。而根据 《行政 处罚法 》第2 9 条 的规定,行政违 法行 为在二年内未 被发 现的,行政 机关将不得对该行为实施行政处罚。据此,如果证券监管、财政部 门没有在两年 以内发现虚假陈述并做出处 罚决定,投资者即使知道存在虚假陈述并且 造成 了损失也不 能提起诉讼。而事实 上这些 虚假陈述没 有受 到处罚,是监管部 门 的失职,不应当 由受害人来承担。这 样一方 面导致投资者对一些财务报告存在虚假陈述行为的上市公 司束手无策,另一方面可能导致寻租行为①。而提起行政处罚复议或者行政诉讼,应 当中止民事诉讼,可能导致诉讼程序无限期延长,并 导致上市公司为避免巨额赔偿向证券监管或财政部门进行寻租。至于刑事处罚,笔者认为,民事责任与刑事责任产生的依据不 同,没有必要一定等到法院作出刑事判决才能提起民事诉讼②,而应 当允许投资者在 检察机关追究 虚假陈述者刑事责任时附带提起 民事诉讼请求。③三、关于诉讼时效对 于诉讼时效,据《规定 》第五 条规定及 《 民法通则 》第一百三 十五条、第一百三十七条的规定可知,我 国对虚假陈述行为采用的是跟 一般民事责任相同的诉讼时效,即普通时效 2 年,最长时效 20 年。从国外来看,对证券 民事诉讼一般都规定有特殊时效。如美国《 1 9 3 4 年证券交易法 》第 18 条 (c)规定,误导性陈述的诉 讼时效为该违法行为发现一年以内或该违法行为发生三年以内。日本《证券交易法 》第 20 条规定,损害赔偿请求权 自请求权人得知或经相 当注意能够得知有价证券呈报书或 i十划书 中,对重要事项 有虚假记载,或者应记载的重要事项或为避免产生误解所 必需 的重要事实记载有欠 缺时,一年 内不行使时 消灭。自该呈报书生效或计划书交付起 五年4 8内不行使者,诉权也消灭。韩 国 《证券交 易 法 》第 16 条规定,因虚假记载的赔偿责任在其索赔者 了解该事实之 日起一年内,或就该有价证券在申报发 生效力之 日起 三年内不行使请求权时,该责任即告消灭。我 国台湾《证券交易法 》第 2 4 条规定,证券损害赔偿请求权 的诉讼时效为请求权人知悉有受赔偿之原因起 2 年或该有价证券募集、发行或买卖之 日起 5 年。笔者认 为,最长时效对于证券民事诉讼而言显得没有必要。四、关于诉讼方式关于诉讼方式,《规定 》第十二条规定,原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。第十四条规定,共同诉讼 的原告人数应当在 开庭审理前确定。原告人数众多 的可 以推选二至 五名诉讼代表人,每名诉讼代表人可 以 委托一 至二名诉讼代理人。这一规定排除了在美国等国家证 明是能有效惩治和 阻吓 证券欺诈行为的 法律武器 的集团诉讼,增加 了投资者 民事索赔 的难度与成本。最高法 院有关人士认为,不采取集团诉讼方式有利于投资人合法权益保护,人数不确定 的集团诉讼不符合“不告不理”原则,也会使诉讼周期拖长④。但是,我 国的单独或共同诉讼形 式无法满足 证券 民事诉讼的需要。由于投资者人数众多,如果 采用单独诉讼的话,效率低下,将造成社会资源的 浪费⑤。另一方 面,由于上市公 司组织 活动 比较复杂,起诉上市公司侵权行为 的诉讼成本很高,多数情况下,单个投资者受到损失的金额 比较小,诉讼 收益 不足 以弥补诉讼成本 和诉讼风险,因此,单个受害投资者往往不愿意单独提起诉讼起诉上市公 司及有关责任人⑥。如根据巨潮资讯网提供的资料,截至到 1 9 9 9 年底,银广夏共有 5 万多名流通股股东。这 5 万多股民的平均持股量大约为 2 0 0 。 股 ( 流通总股本为 1 亿多股 )。假如平均每股因受欺诈而 损失 巧 元 ( 银广 夏在 2 0 0 。 年最高 价① 陈向民、陈斌 ( 2 0 0 2 )认为,前置程序对于虚假陈述 民事 诉讼赔偿是必要的,正是证监会通过处罚决定向市场传播上市公 司虚假陈述 的信息,才结束了虚假信息对于投资行为的误 导作用,也在 客观上 为计算赔 偿金 额提供了一个公认的标准。对此,笔者不敢赞同,因为这样否认 了市场对虚 假陈述的发现功能。参见:陈 向民、陈斌,2 0 0 2 : “ 深圳证券 交易所综合研究所`证券市场前沿理论问题研究’之八如何确定`虚假陈述’的赔偿标 准” . 《 上海证券报 》,9 月 2 日第 3 版② 生态农业、东方电子 等公 司,由于法院 并没有做 出判决,按照 1.9司法解释,投资者并不能提 起民事诉讼,而这些公司提供 虚假财务报 告的事实应 当说 已经是相 当清楚的了。③ 事实 上,即使检察机关没有发现、追究上市公 司及相关 人员的犯 罪事实.只要上 市公司有虚假陈述事实,并 符合前 文所述 的构成要 件,投资者即可提起 民事诉讼。① “ 解析证券民事侵权五大热点” , 《上海证券报 》,2。。 3 年 l 月 10 日,第八版。⑤ 当然,这并不是说不允许单个投资者提起 诉讼。⑥ 如天颐科技 的一位投 资者杨女士,在 2。 。 2 年年初最 高人民法院 下发 ,’ l.伟”通知后就打算起诉 天颐科技股份有限公司和湖北立 华有限责 任会计师事务所,由于一直没有找 到共同诉讼的参 加者而 将此事搁 置下来 直到 2 0 0 2 年 12 月才向武汉市人民法院提起诉讼。记者王璐: “天 颐科技 案被法院受理” , 炙上海证券报 》.2。。 2 年 12 月 12 日头版《上海金融 》 2 0 03年第 5期达 4 0多元,2 0 01 年 9 月后跌至 每股 5 元左右 ),那 么每个股民平均受损约为 3 万元。尽管每位股民的索赔数 目可为3 万元,但实际可得 到 的赔偿通 常要 少于 这个数。根据银广 夏公布 的 2 0 01 年中报,其净资产 (股东权益 ) 到去年中仅为约 5.18 亿元。也就是,如果总共有 4 万股民上诉的话,平均每人 可从银广 夏得到 的赔偿不过 1.2 万余元 ( 不包括银广夏董事、高层管理人员和 中天勤会计师事务所所应 作的赔偿额 ) ①。这 1.2 万元 的上限赔偿费还得支付律师费、诉讼费、股东自己需花的 时间和 亲自去银川打官司的差 旅费。因此,多数受害股民根本就不会去起诉,因为经济上不合算。与集团诉讼相 比,我 国共同诉讼制度在解决虚假陈述民事诉讼案件中存在 以下缺陷:首先,由于权利人必须到人民法院进行登记才能参加到共同诉讼中来,而证券发行 市场中小投资者众多,且分布极为分散,大范 围的共同诉讼的联系费用极为高昂,让受害人 到法院登记并选定代表人会增加诉讼 的复杂性,增加 了当事人的诉讼成本。而集团诉讼中,实行 的是“默示参加明示退 出”的原则,投资者 如果 不明示退 出,判决仍对其生效,如果胜诉,将 自动获得赔偿。其次,采用共同诉讼,在败诉的情况 下,原告投资者也要 承担律师费用。因此,就单个投资者而言,因虚假陈述行为遭受的损失并非很大,其本身诉讼动力 已经 很小。如果还要其承担败诉时的诉讼费用 ( 在 虚假陈述民事诉讼制度推行的初期这是很可能 的 ),使得许多 中小投资者实 际上不可 能去行使诉权,尤其是 可能难 以产 生诉讼代表人,导致共同诉讼难以进行。而在集团诉讼下,如集团一 方获败诉判决,诉讼费用一般由律师承担 (尽管律师收取的诉讼代理费也很高 ),这样能够激励投资者提起诉讼。第三,在共同诉讼下,判决不具有扩张性,代表人 的诉讼行为仅对其所代表的、参加登记的当事人发生效力,未参加共同诉讼的但同样因虚假陈述而遭受损失的投资者不能直接获得赔偿。《规定 》第14 条明确指出,共同诉讼 的原告人数应当在开庭审理前确定。这意味着判决只对法院登记在案的原告有效,那些没有及时进行参加共同诉讼登记的权利人被排除 在外,无法直接获得判决的适用,为保护其权利只有再次提起诉讼 ②。这样必然给当事人增加 了诉讼成本,降低 了效率,不利于有效保护受害人的权利,也无法发挥共同诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。第四,由于信息等原 因,起诉的投资者仅占受害人的一小部分,如果采用共同诉讼,获取赔偿的仅仅是少数人,虚假陈述 民事赔偿仅具有象征性意义,对有关责任人难以形成民事赔偿所具有的威慑作用。最后,由于存在“搭便车”心 理,受害的当事人不能 自发形成有效的共同意志,无法组织有效的共同诉讼,因此,我 国共同诉讼出现的可能相对较小。五、关于损 失计算对于损失的计算,《规定 》以投资者的实际损失为限,这与赔偿的 目的是相一致的。但是,该解释规定,投资差额损失的计算,以 买入证券平均价格与实 际卖出证券平 均价格(投资人在基准 日之后卖出或者仍持有证券的,为虚假陈述揭露 日或者更正 日起至基准 日期间,每个交易 日收盘价的平均价格 ) 之差,乘 以投资人所持证券数量。这样就产生 了一个问题,即这里所说的平均价格是如何计算的,是单纯价格的算术平均还是按照 买卖股票数量计算的加权平均,该司法解释没有明确,而律师 界则产生 了不 同的认识③。这两种方法下,损 失计算结果有着截然不 同,为避免司法实践中的混乱,有必要加 以明确。例如,投资者 A 在股价为 10元时买人 l。。。 股,在股价为 16 元时买人 2 0 0 。 股,而后 分别以 6 元卖出 1 2 0 0 股,以 8 元卖 出 1 8 0 。股;投资者 B 在股价为 12 元时买人 2 5 0 0 股,股价为 14 元时买 人 50 股,而后以 9 元卖出 2 0 0 0 股,5 元卖 出 1 0 0 0 股。则如果采用 加权平均 法,A 买 人平均价 为 14 元 /股,B 买 入平 均 价 为12.3 3 元 /股;A 卖 出平均价为 7.2 元 /股,B 卖 出平均价 为7.6 7 元 /股。A 的损失为 2 0 4 0 0 元,B 的损 失为 1 4 0 0 0 元。如果 采用 股 价 的算术平均法,则 A 的损 失为 ( 13 一 7) 只3 0 0 0 一 2 1 0 0 0 元,B 的损失为 ( 1 3 一 7 ) 火 3 0 0 0 一 2 1 0 0 0 元。A的实际损失 一 ( 1 0 只 1 0 0 0 + 1 6 只 2 0 0 0 ) 一 ( 6 X 1 2 0 0 + S X1 8 0 0 0 ) 一 2 0 4 0 0 元,B 的实际损 失 = ( 1 2 又 2 5 0 0 + 1 4 X 5 0 0 )一 ( 9 火 2 0 0 0 + 5 只 10 0 0 ) = 2 4 0 0 0 元。可见,以股票数量 作为权数计算出来的平均价格计算损失,与实 际损失相一致。简单地采用价格的平均数作为平均价格将导致计算出来的损失与实际损失不相符合 (高于或低于 )。因为投资者的证券交易并非简单的一次性买人、一次性卖出。事实上,笔者认为,根本没有必要采用平均数的概念,直接根据实际损失概念计算更为清晰、简便。另外,对于投资者基准 日卖出一部分证券,还剩一部分持有,其损失如何计算 ? 笔者认为,对 于卖 出的那一 部分,应当是按照其实际损失,但表述上不应当采用“所持证券数量” ,对于持有的那一部分,参照全部继续持有情况下 的计算。此外,对于 因果关系的认定,《规定 》借鉴了美 国的市场欺诈理论,是一 大进步,对于减轻投资者 的举证负担、提高胜诉率具有重要意义。但是,对于 虚假陈述揭露或更正 前已售出股票的,《规定 》认定为不存在因果关系。对此,笔者认为,只要 原告能够表明虚假陈述对股票价格产生了影响,即使在揭露前售 出,也 应 当认为虚 假陈述与损 失之 间存在因果关系。( 责任编辑:姜天鹰 )① 陈志武 2 0 2: “集体诉讼是保护股 民的有效 方法” , 《新 财富 》,第 4期。② 根据我国民事诉讼 法,对于人数 不确定 的共同诉讼,未参加登记 的权 利人在诉讼时效期 间提起诉讼的,适用该判决、裁定。③ 宋 一欣律 师认 为是加 权平 均后 的价格,参 见“损 失赔 偿如 何算” ,《中国证券报 》,2。 。 3 年 1 月 10 日 而宣 伟华律 师则认为,该 司法解释是采用股票 价格的算术平均数。参见: ( 记 者马凌 )“大 庆联谊、锦州 港案考验新司法解释’ ` ,《南方周末 》 2 。。 3 年 2 月 20 日,B 16 版。4 9/ 产

虚假陈述民事诉讼司法解释的不足与改进

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