私募基金投资具有极大的风险性决定了其必须依靠一些较为细致、可操作性强的监管措施来保护投资者的权益。在对以美、英及台湾地区为代表的基金监管模式及我国现实市场的理性分析基础上 ,我国私募基金的监管模式应主要向较为严格的美国监管模式学习 ,并在监管的重点放在投资者资格和人数限制、管理人与发起人条件、托管人职能的规定、托管人职能的规定与信息披露规定和风险揭示等法律规范方面

张路胶

许晓磊

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39私募基金监管模式及其对中国的借鉴许晓磊 ,张路胶(厦门大学 经济学院 ,福建 厦门 361005)[摘要] 私募基金投资具有极大的风险性决定了其必须依靠一些较为细致、可操作性强的监管措施来保护投资者的权益 。在对以美 、英及台湾地区为代表的基金监管模式及我国现实市场的理性分析基础上 ,我国私募基金的监管模式应主要向较为严格的美国监管模式学习 ,并在监管的重点放在投资者资格和人数限制 、管理人与发起人条件 、托管人职能的规定、托管人职能的规定与信息披露规定和风险揭示等法律规范方面 。[关键词]私募基金;监管模式;信息披露;风险揭示[中图分类号] F830.91 [文献标识码]A [文章编号] 1008-875X(2002)04-0039-03[ 收稿日期] 2002-03-15广西财政高等专科学校学报Journal of Guangxi Financial College2002年 8月第 15卷 第 4期Aug.2002Vol.15 No.4中国私募基金的发展是自发市场的创新 , 是我国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。有理由相信 ,在条件更加成熟的时候私募基金必将在不远的将来在我国实现合法化 , 这样私募基金的监管问题就摆在人们面前。本文将着重介绍一下私募基金的典型监管模式 ,以及其对中国的借鉴。一 、私募基金的监管模式(一)美国私募基金监管模式在美国有关法律中没有直接明确定义 “私募基金” ,而是在 1940年《投资公司法》中 ,从是否需要登记的角度界定。根据 1940年 《投资公司法》 ,有两类较为接近:第一类是指 “某发行人 , 其已出售证券(不含短期票据)的受益人少于 100人 , 他们没有也不准备将这些证券出售”;第二类是指私募发行且现有证券完全由在购买证券时满足 “有资格买家”条件的“有资格买家”拥有 。在美国私募基金的运作是非常规范的 , 美国对私募基金的规范已形成一套较完整的私募基金管理体系 , 其主要实施三个层次的管理体制。“证券交易委员会”为第一个层次的管理机构 ,它有一定的立法权和司法权 , 专门对私募基金的发行和交易活动进行管理。“全国证券商协会” 是第二个层次 , 它是证券行业的自律性组织 ,起着私募基金的自我管理作用。第三个层次是基金的受托人 ,他可以监督基金经理人的经营活动 , 保护投资者的利益。为了较好地监管私募基金 , 美国制定了严格的私募基金法律规范 , 例如 1933年的 《信托契约法》 、1933年的《联邦证券法》和 1940年的《投资公司法》等。美国有关私募型基金的法律内容主要有以下几点:(1)投资人数的限制。第一类的有关条款将投资者人数限制在 100人以内。但对基金的管理人员或参与管理的雇员 , 其购买证券不受 100人的限制 ,且 100人限制只在投资者购买基金证券时才发挥作用;第二类的条款对 “有资格买家” 进行了界定 , 没有直接限制其投资人数 ,但根据美国有关私募发行的法律 ,其实际上是把人数限制在 500人以内。(2)投资者资格限制。美国在《(投资基金法)草案》中规定 , 私募基金投资者为自然人的 , 其净资产不得少于 100万元 ,出资额不得少于 20万元;机构投资人净资产不少于 1000万元 , 每次投资额不少于 100万元 ,且投资人要求具备一定的投资经验和金融知识。规定的“有资格买家”为:(1)任何拥有不少于 500万美元投资的自然人;(2)任何拥有不少于 500万美元投资的家族企业;(3)某些信托机构;(4)其他(如机构投资者)拥有不少于 2500万美元具有自由由支配权投资的组织。(3)私募发行方法的限制。美国法律规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广40第 15卷 广西财政高等专科学校学报 2002年告。1982年的《D条例》502条规定私募发行禁止以下且不限于以下形式的广告:(1)在任何报纸 、杂志及类似媒体和通过电视 、广播 、计算机的传播进行任何形式的一般性广告宣传;(2)通过一般性召集而召开的研讨会或其他会议。(4)信息披露。私募基金的信息披露一般比公募基金宽松。《投资公司法》规定私募基金必须向投资者公开关于运用信托财产的投资策略和投资内容的文件资料。私募基金注册登记后 ,必须向投资人提供一份基金投资说明书。在说明书中 ,公司应向投资人介绍基金的主要投资项目和投资策略 、基金在过去十年的经营情况 、投资管理人的背景及情况 、管理费用和佣金等。基金还必须至少半年一次向投资人寄发投资经营状况的报告。此外 ,基金还必须向证券交易委员会提供年度和半年度的经营报告。(二)英国私募基金监管模式英国的 “私募基金” 主要指 “未受监管的集合投 资 计 划 (Unregulated Collective InvestmentScheme)” , 是指不向英国普通公众发行的 、除受监管的集合投资计划之外的其他所有集合投资计划。英国对私募基金的监管主要以行业自律监管为主 , 法律监管处于次要地位。与美国相比较而言 ,英国的私募基金监管体系较为宽松。英国对“私募基金”的监管原则主要体现在信息传播方式上。在英国《2001年集合投资发起(豁免)条例》中 , 从传播信息的角度 ,对 “未受监管的集合投资计划”进行限制 ,将“传播”理解为“被授权人在业务过程中邀请或请求加入某不受监管计划” ,并将“传播”划分为“对某人的传播”和“指向某人的传播”;“实时传播”和“非实时传播”等。在传播过程 , 其一般要求提供:投资者的资格证明 、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。其对“实时传播”则仅限于由海外人士向海外人士传播关于海外投资的计划 , 投资专家 ,拥有高额资产的公司 、非法人公司组织 , 熟练投资者 , 信托的发起人 、 受托人 、 其他代表和信托 、 遗嘱的受益人。(三)台湾私募基金监管模式在 2000年前 ,台湾“私募基金”主要是“创业投资基金” , 且该基金凭证不能上市流通。2000年 7月台湾颁布实施了 《证券投资顾问事业证券投资信托事业经营全权委托投资业务管理办法》 正式允许契约型的“私募基金”存在。该办法规定 ,从事客户全权委托投资业务的证券投资顾问和证券投资信托公司须具备一定条件并经证监会核准;委托方式为契约型 , 要与委托人签订委托投资契约并附委托投资说明书 ;委托财产要与受托机构和保管机构财产独立;委托资金要交由保管机构保管;委托人的最低委托金额由证监会另行规定;受托机构接受委托的资金不得超过其净值的一定倍数 , 具体倍数由证监会制定 , 但若实收资本达新台币 3亿元以上者 , 不受此限;受托机构要根据其实收资本额提存相应的营业保证金 ;受托人要每月定期向委托人送达资产交易记录及相关报告 , 并不得拒绝委托人查询有关业务资料。从以上三个国家和地区的私募基金监管模式我们可以知道私募基金在国外是一种很普遍的现象。国外对私募基金的监管主要靠一些较为细致 、可操作性强的规定 , 来保护投资者的权益。因为“私募基金” 投资具有的极大的风险性 , 国外私募基金监管的重点 , 一是对于投资者人数和资格的限制 , 二是对私募基金发行方法和信息传播的限制。因为私募基金在我国还是新生事物 ,即便在最发达的美国其监管也是很严格的 , 所以我国的私募基金监管模式应主要向监管较为严格的美国的监管模式学习。二 、我国私募基金监管模式的选择鉴于私募基金的高风险性 , 我国私募基金监管应用严格的法律来规范和约束。监管法律法规应着重强调以下几个方面的内容:1.投资者资格和人数限制私募基金的风险大 , 所以其投资者要求必须有一定的资金规模及理性的投资理念 , 这样投资者才能承受私募基金的风险。在国外 ,由于法律制度较为完善 , 设置投资下限就可以筛选具有一定风险承受力的投资者。但在国内部分投资者为了符合较高投资下限的规定会联合起来 , 以其中某人的名义购买基金份额 , 这样 ,规定下限的初衷将难以达到。究竟应该如何界定投资者的范围 ,笔者建议除明确投资者最低投资限额外 , 还应规定投资者的最多人数 , 以及规定投资者必须用自有的合法资金进行投资 , 而且投资者必须要能够证明这些资金是自有的资金 。除了规定投资者必须具有一定的风险承受能力和经济实力外 , 还应规定投资者必须对基金的投资方向与管理人具有一定41第 15卷 许晓磊 ,张路胶:私募基金监管模式及其对中国的借鉴 2002年认识 ,即对投资者的素质要有明确的要求。2.管理人与发起人条件鉴于私募基金的高风险性 , 基金管理人的资格应该制订得比公募基金更为严格。作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件:(1)具有较强的资金实力和抗风险能力 , 其注册资本和净资产要达到一定规模 , 同时要根据其注册资本和净资产的大小来核定其募集基金的最高限额;(2)具有一定数量的专家型从业人员和固定的经营场所及必要的设施;(3)要有良好的经营业绩和良好的信誉等。在试点阶段 , 符合一定资产规模的 ,规范运作了规定年限的 , 有成功管理基金业绩的证券公司 、资产管理公司 、大型投资咨询公司 、信托投资公司以及投资顾问公司可以作为发起人和管理人的首选。3.托管人职能的规定作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点 , 即现金资产的所有权与管理权相分离 , 基金管理人具有资产的管理权 ,基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金三年多的发展表明 , 公开募集的基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意 , 主要原因是基金托管人地位的独立性很差。私募基金的投资者人数相对较少 , 为了保护基金持有人的利益 ,基金托管人的监督权应进一步强化 , 如规定私募基金托管人不得自行担任 , 必须将资产交给指定机构托管;强化托管人的权力和责任 ,对基金管理人违反法律 、法规或者基金契约做出的投资指令 ,托管人应当拒绝执行 , 或及时采取措施防止损失进一步扩大 ,并向管理当局报告。4.信息披露规定和风险揭示严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息 , 不对社会公开信息与投资组合 , 但定期向基金的投资者和证券管理机构披露信息则是其义不容辞的责任。在设立私募基金时 ,应向投资者充分揭示其存在的风险。基金设立之后 , 应该每月向投资者报告基金投资情况及资产状况 , 并定期将这些信息向监管部门披露 ,以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况 , 以采取必要的措施以最大限度地控制风险。5.限制公开做广告在美国 , 证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告 , 其参加者多为中产阶级 , 他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息” 或者直接认识某个对冲基金的管理者进行投资。我们国家发展私募基金可以借鉴这一做法 , 严格限制私募基金在公开媒体上做广告 ,迫使基金管理人凭借自己的声誉和良好的业绩来吸引和留住客户 , 避免过度的市场炒作对投资者造成误导。6.收益分配规定国际上 , 基金管理者一般要持有基金 3%-5%的股份 , 一旦发生亏损 , 这部分将首先被用来支付 ,以保证管理者与基金利益绑在一起。另外一些私募基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支 (甚至没有管理费), 其收入从年终基金分红中按比例提取 , 这种基金的利益分配方式相对能够使资本持有人与管理人利益一致 。而目前中国大部分“私募基金”采用违背《合同法》规定的固定收益的利益分配方式 , 有时承诺的固定收益高达10%-30%。保底条款引发了市场的不正当竞争 ,而且也有悖于基金设立的原则 , 不利于市场的规范。这样当基金发生亏损时基金管理者损失最为严重 , 可能由此带来大量的法律纠纷与社会问题。所以笔者建议私募基金收益分配方式可借鉴国外的做法 , 即只给管理者一部分固定管理费以维持开支 (甚至没有管理费), 其收入从年终基金分红中按比例提取;基金管理者要持有基金 3%-5%的股份 , 一旦发生亏损 , 这部分将首先被用来支付等。同时笔者还建议在立法中明确规定不允许保底条款的出现。[参 考 文 献][ 1]夏斌 .中国私募金报告[ J] .金融研究 , 2001 , (8).[ 2]李惠 .走近私募基金[ M] .北京:经济科学出版社 ,2001.[ 3]李安方 .美国私募基金的运作机制[ J] .证券市场导报 , 2001 , (2).[ 4]钟伟 .对私募基金合法化的一些思考[ J] .证券市场导报 , 2001 , (6).[ 5]Stefano Lavinio.王闻 、张蕾译 .对冲基金作册[ M] .北京:中国财政经济出版社 .[ 责任编辑:晓 燮]

私募基金监管模式及其对中国的借鉴

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