무허가건축물의 법적 지위에 관한 연구

Abstract

학위논문 (석사)-- 서울대학교 법학전문대학원 : 법학과, 2015. 2. 김종보.건축법은 건축물이 야기하는 위험을 방지하는 것을 목적으 로 한다. 위험방지라는 건축법의 건축경찰법적인 목적을 달성하기 위하여 고안된 제도가 건축물을 건축하기 위하여 원칙적으로 건축 법상 건축허가를 받아야 한다는 건축허가제도이다. 무허가건축물은 건축허가를 받지 않았음에도 불구하고 건축주가 자의적으로 건축하 였다는 점에서 건축법 및 관련 법령에서 예상하지 못한 건축물이다. 일반적으로 법은 위법상태에 대해 조력하지는 않는다. 이러 한 관점에서 행정청이 건축법을 위반한 무허가건축물에 대해서 건 축법 제79조 제1항 등의 제재규정을 적용하여 철거명령을 내리는 것은 위법상태를 시정하는 조치로 충분히 예상 가능하다. 그러나 다 른 한편으로는 현행법은 무허가건축물 및 그 소유자에게 일정한 법 적 지위를 부여하고 있어서 무허가건축물을 제거되어야 하는 것으 로 보는 입장과 모순되는 듯한 태도를 보인다. 구체적으로, 건축법은 무허가건축물의 형식적 불법을 제거하 여 위법상태를 시정하기 위하여 철거명령을 발하며, 무허가건축물 소유자가 철거명령을 이행하지 않을 경우 대집행과 이행강제금 부 과라는 제재를 동원하기도 한다. 그러나 한편으로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이나 도시 및 주거환경정비법 은 무허가건축물 및 그 소유자에게 일정한 법적 지위를 부여하고 있다. 공익사업을 실시하기 위하여 무허가건축물이나 그 부지가 수 용되는 경우에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법 률에서는 무허가건축물에 대하여 재산권 보상 및 생활보상 등 일정 정도의 손실보상을 할 것을 규정하고 있다. 도시 및 주거환경정비법은 재개발 사업을 시행하기 위하여 토지등소유자 중 일정 비율의 동의를 얻어야 한다고 정하고 있다. 토지등소유자는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 나 지상권자를 의미하는데 건축물의 소유자에 무허가건축물의 소 유자가 포함되는지가 문제된다. 법원은 건축물의 소유자에서 무허가 건축물 소유자를 배제하는 것이 타당하다고 보는 반면, 재개발 사업 의 정관에서 건축물의 소유자에 무허가건축물 소유자를 포함시키는 규정을 두고 있는 경우에는 그 해석을 달리한다. 법원은 위와 같은 정관이 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하는 것을 정 관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니라고 하여 무허가건축물 소유자에게 일정한 경우 조합원의 지위를 인정하는 것을 부정하지 않는다. 이처럼 무허가건축물이 이중적인 법적 지위를 인정받는 것 은 일제 강점기부터 무허가건축물이 양산될 수밖에 없는 현실적인 상황에 기인하는 측면이 있다. 건축법에 반해서 건축되었다는 이유 로 법적 지위를 전혀 인정하지 않는다면 전후(戰後)에 주거를 마련 하지 못하는 등 국민들의 기초적인 생활이 보장될 수 없어서 불가 피하게 무허가건축물의 법적 지위를 인정할 수밖에 없었기 때문이 다. 법치행정을 원칙으로 하는 오늘날에는 무허가건축물이 양산된 현실적인 배경과 건축허가를 받지 않은 위법성의 비교형량을 통해 무허가건축물의 법적 지위를 재검토할 필요가 있다. 주요어: 무허가건축물, 형식적 불법, 철거, 재산권 보상, 생활보상, 재개발요약(국문초록)……………………………………………………………ⅶ 제1장 서론 ………………………………………………………………··1 Ⅰ. 연구의 목적 ……………………………………………………·1 Ⅱ. 연구의 범위 ……………………………………………………·2 제2장 제도 개관……………………………………………………………3 제1절 무허가건축물의 개념……………………………………………3 Ⅰ. 건축법의 목적……………………………………………………·3 Ⅱ. 위험방지 목적 및 건축허가…………………………………·…4 Ⅲ. 건물 및 건축물……………………………………………………5 Ⅳ. 무허가건축물의 뜻………………………………………………·6 1. 실정법상 무허가건축물이라는 용어………………………·6 2. 무허가건축물에 대한 행정청의 이중적인 태도……………7 제2절 유사 개념…………………………………………………………·9 Ⅰ. 불법건축물…………………………………………………………9 Ⅱ. 위반건축물…………………………………………………………9 Ⅲ. 토막 및 불량주택………………………………………………·10 Ⅳ. 판잣집……………………………………………………………·10 Ⅴ. 가설건축물………………………………………………………·11 제3절 무허가건축물에 대한 규제의 연혁………………·…………·12 Ⅰ. 가가(假家) 시대…………………………………………………·12 Ⅱ. 토막시대 (일제강점기)…………………………………………·13 1. 토막 및 불량주택의 증가와 「불량주택지구개량법」…·13 2. 조선총독부의 이중적인 대처………………………………·14 3. 「조선시가지계획령」의 제정………………………………15 Ⅲ. 피난과 수복 시대 (1945년-1965년 경)………………………17 1. 한국전쟁 이전 주거용 무허가건축물의 증가……………·17 1) 무허가건축물의 밀집지역의 형성………………··17 2) 무허가건축물에 대한 규제수단…………………··19 2. 전후(戰後) 무허가건축물의 급증…………………………··20 1) 주거지 훼손과 무허가건축물의 확산……………20 2) 무허가건축물 규제의 양면성……………………··21 3. 1950년대 무허가건축물의 확산 배경……………………··24 1) 가건축제도…………………………………………··24 2) 풍치지구 해제……………………··………………·26 Ⅳ. 산업화·도시화 시대 (1970-80년대)…………………………··27 제4절 무허가건축물의 철거, 보상, 재개발과의 관계……………··30 Ⅰ. 건축법의 규제대상……………………………………………···30 Ⅱ. 공익사업을 위한 손실보상의 대상…………………………···30 Ⅲ. 도시정비사업의 대상이자 촉매………………………………·33 1. 불량주택촌 정비와 도시정비법의 작동…………………··33 2. 광주대단지 사건……………………………………………··34 Ⅳ. 추후 논의의 전개 방향………………………………………··35 제3장 건축법상 철거명령제도…………………………………………··36 제1절 서론………………………………………………………………·36 Ⅰ. 무허가건축물이 철거되는 다양한 양태………………………36 Ⅱ. 무허가건축물 철거의 다양한 양태……………………………36 1. 항공사진 촬영과 철거………………………………………·36 2. 기타 무허가건축물 철거 상황과의 비교…………………·38 제2절 건축법상 철거제도의 연혁……………………………………·38 Ⅰ. 서론………………………………………………………………·38 Ⅱ. 조선시가지계획령의 기능……………………………………···39 Ⅲ. 조선시가지계획령 및 건축법의 관계…………………………40 Ⅳ. 제정 건축법 부칙의 해석………………………………………41 1. 조선시가지계획령 하의 법적 상태의 승계(부칙 제3항) 41 2. 기존 건축물의 특례(부칙 제4항)…………………………··44 1) 신법 허용용도와 구법 허용용도의 변화………··44 2) 일부 잘못 해석한 견해……………………………45 3) 위 견해에 대한 비판……………………………···45 제3절 무허가건축물과 건축법상 철거제도…………………………·46 Ⅰ. 건축법의 규율대상……………………………………………···46 1. 건축허가와 불법건축…………………………………………46 2. 형식적 불법과 실질적 불법의 규율………………………·47 1) 형식적 불법…………………………………………48 2) 실질적 불법…………………………………………49 3) 형식적 불법과 실질적 불법의 관계……………·49 4) 의무위반에 대한 제재수단………………………·50 3. 소결 ……………………………………………………………55 Ⅱ. 건축법상 무허가건축물 통제수단……………………………·56 1. 사전 통제수단………………………………………………··56 2. 사후 통제수단………………………………………………··57 Ⅲ. 철거제도의 의의…………………………………………………58 1. 다른 규제수단과의 차이점 …………………………………58 1) 행정형벌 및 공사중지명령과의 차이점…………58 2) 철거신고 및 멸실신고와의 차이점……………···59 2. 형식적 불법과 철거제도의 관계…………………………··59 Ⅳ. 철거제도와 손실보상……………………………………………61 1. 무허가건축물 철거와 재산권 제한가능성………………··61 2. 무허가건축물의 보유자의 법적 지위………………………62 1) 무허가건축물의 소유권을 전제로 한 판결……··62 2) 무허가건축물대장에 기재된 자의 법적 지위…··64 3. 헌법상 보호되는 재산권의 범주………………………·····65 1) 무허가건축물에 인정되는 재산권………………··65 2) 장기화된 무허가건축물의 철거…………………··66 4. 소결……………………………………………………………·69 제4절 철거명령과 대집행, 이행강제금……………………………···70 Ⅰ. 행정법 총론 체계상의 지위…………………………………···70 1. 명령적 행정행위……………………………………··········70 2. 이행강제금과 대집행…………………………………………71 1) 이행강제금의 의의와 내용……………………····71 2) 대집행의 의의와 내용…………………………····72 3) 이행강제금과 대집행의 관계…………………····73 Ⅱ. 철거명령의 성격………………………………………………···74 1. 철거명령의 대물적인 성격…………………………………·74 2. 무허가건축물 소유권 이전에 따른 효과…………………·74 1) 대물적 처분이라는 입장을 관철할 경우………··75 2) 철거명령의 혼합적 성격을 강조하는 경우……··75 3. 행정청의 바람직한 대응방안……………………………····76 제4장 무허가건축물의 손실보상………………………………………··77 제1절 무허가건축물 보상을 위한 이론적 기초…………………···77 Ⅰ. 손실보상의 정의……………………………………………·····77 Ⅱ. 재산권보상과 생활보상……………………………………·····78 1. 생활보상……………………………………………………····78 1) 생활보상의 의의………………………………·····78 2) 헌법적 근거……………………………………·····78 3) 구체적인 내용…………………………………·····79 3. 재산권보상과 생활보상의 관계…………………………····79 제2절 무허가건축물의 보상이 문제되는 상황………………·······80 Ⅰ. 토지보상법……………………………………………………····80 Ⅱ. 도시정비법……………………………………………………····81 제3절 무허가건축물의 재산권보상………………………………·····81 Ⅰ. 보상의 가능성……………………………………………………81 Ⅱ. 보상금액의 산정기준……………………………………………82 제4절 무허가건축물의 생활보상……………………………………··85 -무허가건축물 거주민들에게 이루어진 생활보상의 의미 제5절 무허가건축물에 대한 보상의 특수성……………………·····87 Ⅰ. 무허가건축물 철거와 손실보상의 불가분적 관계…………·87 Ⅱ. 토지보상법상의 손실보상………………………………………89 1. 일반적인 손실보상의 체계…………………………………·89 2. 무허가건축물에 대한 손실보상……………………………·89 Ⅲ. 1960-70년대 무허가건축물 철거에 수반된 보상……………93 1. 통상적인 손실보상과의 차이점……………………………·93 2. 1960-70년대 무허가건축물 철거처분의 법적 성질……··93 1) 철거를 건축법상 위반건축물의 제재로 보는 방식 2) 철거를 사실상의 수용권 발동으로 보는 방식 3. 소결…………………………………………………………·…95 Ⅳ. 무허가건축물에 대한 손실보상의 특수성……………………97 Ⅴ. 생활보상의 지위 재정립……………………………………····98 Ⅵ. 소결……………………………………………………………···99 제5장 재개발과 무허가건축물…………………………………………100 제1절 서론 .재개발제도 개관……………………………………··100 Ⅰ. 재개발 제도의 연혁………………………………………·····100 1. 재개발의 필요성……………………………………………·100 2. 재개발 사업 체계의 변화…………………………………·101 Ⅱ. 재개발의 진행 과정………………………………………·····102 제2절 재개발 사업 중의 무허가건축물의 지위…………………··103 Ⅰ. 행정청의 입장…………………………………………………·103 Ⅱ. 무허가건축물 소유자의 지위…………………………………104 1. 재개발사업과 토지등소유자………………………………·104 2. 무허가건축물과 토지등소유자……………………………·105 제6장 결론………………………………………………………………··109 참고문헌………………………………………………………………·····112 Abstract…………………………………………………………………··113Maste