A posição dos credores e a recuperação da empresa

Com as crises e as quebras, o Direito convive desde os primórdios, sendo, no princípio, a quebra, considerada um delito. A velha falência, tratada como delito, se limitava à punição do devedor, às vezes com a sua morte (repartindo pedaços de seu corpo aos credores [partes secanto]), ou com a sua proscrição, eliminando-o do convívio social, cassando-lhe direitos de cidadania, uma morte ficta (morte civil). Com essas soluções radicais, limitadas ao sacrifício do devedor, o Direito da quebra pouco ou nada progrediu. A migração dessa garantia pessoal para o plano das garantias patrimoniais que com o tempo foram sendo admitidas, levou o instituto das quebras para um novo patamar. A partir da consideração inicial do patrimônio pessoal do devedor como garantia geral das obrigações, evoluiu-se para um complexo sistema de garantias, com as garantias gerais e especiais, pessoais e reais, acrescidos dos negócios fiduciárias ou contratos de garantia financeira que se tornaram de larga utilização. A isto se acresceu o desenvolvimento dos denominados privilégios creditórios, vários. Essa realidade nova se deu em face da evolução permanente das atividades da empresa, com tantos fazeres novos no mundo da indústria, do comércio, dos serviços. O aparecimento da sociedade empresarial, sua personificação, levou a um novo compreender da responsabilidade da sociedade, diferentemente da responsabilidade de seus membros. Era, então, preciso encontrar outro caminho que não apenas o da quebra e o da liquidação. Entrou em cena a dicotomia da falência-liquidação (insolvência-liquidação) em contracena com a falência-saneamento (insolvência-saneamento). A senha para esta grande mudança se deu com o moderno tratamento aos devedores insolventes, construído a partir do Bankruptcy Code dos Estados Unidos da América do Norte, forte no seu capítulo onze e, em seguida, com a criação, no ordenamento alemão, do denominado InsolvenzPlan. Surgia a ideia do “plano de insolvência” com o viés do “plano de recuperação”, uma verdadeira mudança de rumos, de paradigma. Os ordenamentos jurídicos passaram a trilhar esse novo caminho; num novo tempo surgia um novo Direito da insolvência que, a despeito de manter a sua preocupação com a proteção legítima dos credores, passou a admitir também, como outro objetivo, a salvação da “empresa existente na massa insolvente”. Foi o caminho tomado pelo ordenamento jurídico português com o CIRE – Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, após vencidas e superadas outras experiências. Com o presente estudo se demonstrará que, no Código de Insolvência de Portugal, fio condutor da pesquisa, está a valorização (uma quase recomendação) da utilização das medidas de recuperação, previstas em seu texto desde a petição inicial da ação de insolvência, até a fase de liquidação de ativos (uma porta sempre aberta), oportunizando a recuperação da empresa existente na massa insolvente. Está clara a mudança de paradigma. Numa prospecção histórica e transversal, verifica-se que, sobre o tema, diferenças à parte, ordenamentos jurídicos filiados ao sistema da Common Law e ordenamentos filiados ao sistema da Civil Law mutuamente se copiaram e se copiam, revelando-se, em virtuosos movimentos, mais aproximações do que distanciamentos. O Direito da insolvência tem se revelado, por causas tais, um exemplo do Direito em movimento. Como objetivo, no presente estudo, se demonstrará, com a mudança de paradigma no ordenamento português, que a recuperação da empresa existente na massa insolvente passou a ser mais valorizada do que as soluções voltadas para a liquidação de seus ativos (solução daquele Direito velho, sem criatividade). O protagonismo dos credores (sua posição), a partir da declaração da insolvência, até o término do processo, está presente num conjunto de atitudes e deliberações e nele se contém a chave de solução (sempre singular) para uma insolvência posta. Como resultado da investigação se terá a ressignificação do vocábulo “recuperação” e da expressão “recuperação judicial da empresa existente na massa insolvente”. A liquidação da massa há de ser liquidação residual (tanto mais residual quanto possível), liquidando aquilo que, efetivamente, não seja elemento de empresa. Disso resulta, também, uma ressignificação do que seja “massa insolvente”, admitindo nela a existência de um complexo vivo, com um coração que ainda pulsa

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