LA VENDITA IMMOBILIARE NEL DIRITTO COMPARATO

Nel saggio si esamina, con metodo comparativo, il problema della vendita immobiliare nei principali modelli di civil law e di common law (Francia, Germania, Italia, Inghilterra, Stati Uniti, Australia). Il principio del consenso traslativo, che caratterizza il solo sistema franco-italiano, richiede la scomposizione dell’effetto reale tra le parti e nei confronti dei terzi e, parallelamente, una forma di pubblicità dichiarativa ispirata, su base personale, all’idea di “opponibilità”. Il diritto tedesco, invece, rivela significative analogie con il diritto inglese e con il Torrens System in ordine all’efficacia obbligatoria del contratto causale (titulus), all’efficacia reale di un autonomo modus adquirendi (Auflassung, deed of conveyance) caratterizzato dal fenomeno dell’astrazione e da modelli di pubblicità costitutiva organizzati su base reale. Lo scritto, nel ricostruire le vicende storiche che, da un lato, hanno caratterizzato il diritto francese (dalle pratiche contrattuali del diritto comune, dagli autori coutumiers e gius-razionalisti alla codificazione napoleonica ed alla successiva introduzione del meccanismo della trascrizione), dall’altro, hanno riguardato il diritto tedesco e quello inglese, attraverso i correttivi posti dall’Equity (doctrine of conversion, ad es.) e dalle successive e numerose riforme legislative in materia di Law of Property e di Land Registration, diviene l’occasione per esaminare alcune scelte sistemiche “profonde” effettuate dai singoli diritti sulla base dei modelli proposti dalla tradizione. I diversi meccanismi pensati per realizzare la vicenda traslativa interagiscono con i principi di causalità o di astrazione, con la struttura, con la funzione e con gli effetti degli atti, con la pubblicità, con l’intera teoria dei fatti e delle situazioni soggettive. Tuttavia, i modelli di trasferimento della proprietà costituiscono anche l’espressione culturale di un certo modo di pensare il diritto, di risolvere l’eterno dilemma tra forma e sostanza, tra regola ed eccezione. Le esigenze di celerità, di certezza del traffico giuridico e di tutela dei terzi paiono realizzate non tanto dalle diverse modalità di trasferimento della proprietà, quanto dalla necessità di coniugare la rapidità di conoscere la “realtà” giuridica con la certezza derivante dall’“apparenza” delle risultanze pubblicitarie

Il diritto comparato tra passato e presente

Un'indagine sulla comparazione giuridica tra passato, presente e futur

Quando la dottrina si fa giurisprudenza

Illustrato il metodo ed individuati i settori nei quali si è svolta la ricerca dell’Unità fridericiana volta a tracciare gli itinerari della dottrina e del suo impatto sulle Corti di vertice, lo studio sulla struttura complessa del rapporto obbligatorio e sui modelli di responsabilità civile in Germania, Francia e Italia è effettuato esaminando la circolazione giurisprudenziale trans-sistematica di alcuni modelli dottorali (teoria delle violazioni positive del contratto, “contatto sociale”, obblighi di protezione e di sécurité, obbligazione senza obbligo primario di prestazione, effetti di protezione del contratto rispetto a terzi, obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, danno da perdita di chance, nesso di causalità in ambito civile e penale, ingiustizia del danno, danni biologico, morale ed “esistenziale”, rapporti tra le responsabilità delittuale e contrattuale, danni da perdita della vita e da “nascita malformata” ecc.), allo scopo di privilegiare, rispetto ad un approccio dogmatico, la comprensione storico-comparativa delle ragioni della loro esistenza. Così il comparatista, oltre a poter essere “intermediario” dell’imitazione, deve svolgere una funzione di verifica e di controllo, allo scopo di contestualizzare il modello nell’ordinamento di origine ed in quello recipiente. La relazione, che muove da alcune recenti sentenze della Cassazione italiana, affronta taluni esempi paradigmatici: l’ambigua nozione di “contatto sociale” (kraft sozialen Kontaktes) e la sua contrapposizione all’idea di “contatto negoziale” (geschäftliche Kontakte, di cui al § 311 BGB); la “connessione” funzionale delle obbligazioni di sécurité e delle Schutzpflichten alla prestazione e la questione degli obblighi di protezione “puri” o “isolati”; le ragioni della riforma del diritto delle obbligazioni in Germania, anche con riferimento ai limiti del sistema di responsabilità delittuale; la responsabilità da affidamento derivante da status professionale, ma nell’ambito di una disciplina uniforme degli ausiliari del debitore (art. 1228 c.c.), ecc. Rilevata la “specificità” della culpa in contrahendo, si esplorano i temi delle prestazioni “non dovute” come fonte di obblighi di protezione e della possibile ricostruzione dei “rapporti di cortesia” all’interno di un paradigma relazionale. L’esperienza francese si caratterizza per il carattere “accessorio”, strumentale e rimediale delle obbligazioni di sécurité e per un collegamento sistematico con le regole di responsabilità delittuale (art. 1384, comma 1). Emblematiche, in proposito, l’evoluzione della giurisprudenza d’oltralpe e le recenti proposte di riforma della dottrina ispirate al regime del concorso o alla “decontrattualizzazione” delle obbligazioni di sécurité “di mezzi”, al fine di garantire al “contraente” e al terzo una medesima tutela giuridica fondata su regole di responsabilità oggettiva, ora contrattuale, ora delittuale. Nel diritto tedesco, in presenza di un ridimesionamento degli obblighi di protezione “puri” o “isolati” a quelli che discendono da ähnliche geschäftliche Kontakte (e non da un mero “contatto sociale”), si pone oggi il problema della partizione tra leistungsbezogene Nebenpflichten e nicht leistungsbezogene Nebenpflichten (§ 241, commi 1 e 2) al fine di individuare il tipo di rimedio esigibile. In presenza dell’impraticabilità del solo approccio dogmatico-tassonomico, si suggerisce di adottare un metodo ispirato alla scelta del rimedio (risarcitorio o in forma specifica) in concreto esigibile. Constatata la rispondenza delle diverse soluzioni dottrinali e giurisprudenziali alle esigenze storiche ed alle caratteristiche sistematiche di ciascun diritto, si sottolinea il fenomeno dell’“equivalenza” e della “simmetria” dei regimi di imputazione della responsabilità in ambito delittuale e contrattuale, che spinge a un superamento della partizione e all’unificazione dei modelli di responsabilità in un itinerario che conduce dalla colpa alla strict liability. Questi ed altri esempi illustrano le dinamiche circolatorie tra dottrina e giurisprudenza, pur nella consapevolezza delle difficoltà, ma anche del fascino, di una ricerca condotta su paesi che non professano la citazione esplicita (come la Francia e l’Italia), ma nei quali è del pari indubitabile che i giudici, da sempre, pur senza rivelare la fonte bibliografica, prendano in considerazione le diverse posizioni dottrinarie. La giurisprudenza di legittimità, più che essere influenza dal prestigio di un certo Autore, dal “rigore” delle sue argomentazioni e costruzioni sistematiche, talvolta sembra recepire (pur sempre dalla dottrina) quegli orientamenti che, nel caso concreto, sono funzionali a realizzare un proprio ed autonomo disegno di politica del diritto. Allora lo stesso discorso giuridico sulla struttura dell’obbligazione, sui modelli di responsabilità e, più in generale, sugli istituti del diritto civile trascende il piano della pura dogmatica e risulta comprensibile soltanto sulla base delle scelte di policy effettuate dalle Corti in ordine al concreto assetto degli interessi divisati, sulla base delle peculiari caratteristiche sistemiche che sono proprie di ciascun diritto

L'OBBLIGAZIONE TRA PRESTAZIONE E PROTEZIONE

Un’indagine sulla moderna teoria dell’obbligazione: dalle insufficienze del sistema tedesco delle perturbative dell’adempimento, soffocato tra le fattispecie tipiche dell’impossibilità e del ritardo, ai tentativi di porvi rimedio. Da qui la fortuna della dottrina delle violazioni positive del contratto e la critica di Heinrich Stoll che, nel suo celebre saggio, tende a proporre una diversa ricostruzione dello schema delle Leistungsstörungen, come violazioni del diritto di credito, alla luce degli interessi sottesi alla prestazione e alla protezione e delle modalità della loro violazione. Il contributo, da un lato, indaga le ragioni che sono alla base del fenomeno di espansione del rapporto obbligatorio in Germania e analizza il sistema delle Schutzpflichten e delle Nebenpflichten così come codificato dalla Schuldrechtsreform del 2002. Dall’altro, esamina, con metodo comparativo, i principali problemi (obblighi di protezione e di prestazione, obbligazioni di sécurité “di mezzi” e “di risultato”, obbligazione senza obbligo primario di prestazione, contatto sociale o negoziale, culpa in contrahendo, contratto con effetti di protezione per terzi e stipulation pour autrui tacite, modelli di imputazione e sistemi di responsabilità contrattuale e delittuale ecc.) che i temi dell’obbligazione e della sua struttura complessa pongono oggi all’attenzione della scienza giuridica. In tal senso questo studio si mostra utile anche per una discussione in seno al diritto interno, a seguito degli orientamenti giurisprudenziali di ricezione di queste figure, consolidati sulla base degli apporti della dottrina

Danno dinamico-relazionale, inadempimento, onere della prova (a dieci anni dalle Sezioni Unite)

Nella relazione si critica l’inedito orientamento della Terza Sezione civile della Cassazione in materia di responsabilità sanitaria che, senza aver rimesso la questione alle Sezioni Unite, predica una strana teoria dell’inadempimento extra-contrattuale per colpa del debitore (assicurato), la quale si pone in contrasto con i dicta di due fondamentali decisioni delle SS.UU. (n. 13533 del 2001; n. 577 del 2008). Il contestato indirizzo opera un’indebita confusione tra la struttura e la disciplina delle responsabilità contrattuale e delittuale (art. 2043 c.c.), tra inadempimento e colpa, tra causalità c.d. “materiale” e c.d. “giuridica”, accollando al creditore la prova del c.d. nesso di causalità “materiale” e, quindi, il rischio della causa ignota, anche in tema di responsabilità contrattuale. Questo orientamento, che rappresenta un regresso rispetto alla stessa giurisprudenza sulle prestazioni c.d. routinarie, si rivela contra legem poiché, oltre a violare l’art. 1218 c.c., disattende la recente riforma della responsabilità sanitaria (l. n. 24 del 2017) la quale ha inteso collocare in ambito extracontrattuale la sola responsabilità dell’ausiliare del debitore, ma in ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata, concedendo al creditore danneggiato un’azione diretta nei riguardi dell’assicuratore del debitore

La dottrina giuridica nella giurisprudenza delle Alte Corti

Lo studio sulla struttura complessa del rapporto obbligatorio e sui modelli di responsabilità civile in Germania, Francia e Italia è stato effettuato esaminando la circolazione giurisprudenziale trans-sistematica di alcuni modelli dottorali (teoria delle violazioni positive del contratto, “contatto sociale”, obblighi di protezione e di sécurité, obbligazione senza obbligo primario di prestazione, effetti di protezione del contratto rispetto a terzi, obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, danno da perdita di chance, nesso di causalità in ambito civile e penale, ingiustizia del danno, danni biologico, morale ed “esistenziale”, rapporti tra le responsabilità delittuale e contrattuale, danni da perdita della vita e da “nascita malformata” ecc.), allo scopo di privilegiare, rispetto ad un approccio dogmatico, la comprensione storico-comparativa delle ragioni della loro esistenza. Così il comparatista, oltre a poter essere “intermediario” dell’imitazione, deve svolgere una funzione di verifica e di controllo, allo scopo di contestualizzare il modello nell’ordinamento di origine ed in quello recipiente. La relazione, che prende spunto da alcune recenti sentenze della Cassazione italiana, affronta taluni esempi paradigmatici: l’ambigua nozione di “contatto sociale” (kraft sozialen Kontaktes) e la sua contrapposizione all’idea di “contatto negoziale” (geschäftliche Kontakte, di cui al § 311 BGB); la “connessione” funzionale delle obbligazioni di sécurité e delle Schutzpflichten alla prestazione e la questione degli obblighi di protezione “puri” o “isolati”; le ragioni della riforma del diritto delle obbligazioni in Germania, anche con riferimento ai limiti del sistema di responsabilità delittuale; la responsabilità da affidamento derivante da status professionale, ma nell’ambito di una disciplina uniforme degli ausiliari del debitore (art. 1228 c.c.), ecc. Rilevata la “specificità” della culpa in contrahendo, si esplorano i temi delle prestazioni “non dovute” come fonte di obblighi di protezione e della possibile ricostruzione dei “rapporti di cortesia” all’interno di un paradigma relazionale. L’esperienza francese si caratterizza per il carattere “accessorio”, strumentale e rimediale delle obbligazioni di sécurité e per un collegamento sistematico con le regole di responsabilità delittuale (art. 1384, comma 1). Emblematiche, in proposito, l’evoluzione della giurisprudenza d’oltralpe e le recenti proposte di riforma della dottrina ispirate al regime del concorso o alla “decontrattualizzazione” delle obbligazioni di sécurité “di mezzi”, al fine di garantire al “contraente” e al terzo una medesima tutela giuridica fondata su regole di responsabilità oggettiva, ora contrattuale, ora delittuale. Nel diritto tedesco, in presenza di un ridimesionamento degli obblighi di protezione “puri” o “isolati” a quelli che discendono da ähnliche geschäftliche Kontakte (e non da un mero “contatto sociale”), si pone oggi il problema della partizione tra leistungsbezogene Nebenpflichten e nicht leistungsbezogene Nebenpflichten (§ 241, commi 1 e 2) al fine di individuare il tipo di rimedio esigibile. In presenza dell’impraticabilità del solo approccio dogmatico-tassonomico, si suggerisce di adottare un metodo ispirato alla scelta del rimedio (risarcitorio o in forma specifica) in concreto esigibile. Constatata la rispondenza delle diverse soluzioni dottrinali e giurisprudenziali alle esigenze storiche ed alle caratteristiche sistematiche di ciascun diritto, si sottolinea il fenomeno dell’“equivalenza” e della “simmetria” dei regimi di imputazione della responsabilità in ambito delittuale e contrattuale, che spinge a un superamento della partizione e all’unificazione dei modelli di responsabilità in un itinerario che conduce dalla colpa alla strict liability. Questi ed altri esempi illustrano le dinamiche circolatorie tra dottrina e giurisprudenza, pur nella consapevolezza delle difficoltà, ma anche del fascino, di una ricerca condotta su paesi che non professano la citazione esplicita (come la Francia e l’Italia), ma nei quali è del pari indubitabile che i giudici, da sempre, pur senza rivelare la fonte bibliografica, prendano in considerazione le diverse posizioni dottrinarie. La giurisprudenza di legittimità, più che essere influenza dal prestigio di un certo Autore, dal “rigore” delle sue argomentazioni e costruzioni sistematiche, talvolta sembra recepire (pur sempre dalla dottrina) quegli orientamenti che, nel caso concreto, sono funzionali a realizzare un proprio ed autonomo disegno di politica del diritto. Allora lo stesso discorso giuridico sulla struttura dell’obbligazione, sui modelli di responsabilità e, più in generale, sugli istituti del diritto civile trascende il piano della pura dogmatica e risulta comprensibile soltanto sulla base delle scelte di policy effettuate dalle Corti in ordine al concreto assetto degli interessi divisati, sulla base delle peculiari caratteristiche sistemiche che sono proprie di ciascun diritto

Sulle origini del diritto privato comparato

Una ricerca sulle origini del diritto privato comparato che, nel muovere dai cc.dd. precursori inglesi (Fortescue, Saint Germain, Fullbeck, Bacon, Selden e Stair) ed euro-continentali (Vico, Montesquieu, Grozio, Leibniz, Feuerbach e Mittermaier), dalla contrapposizione tra la Scuola storica e quella di Heidelberg, dagli studi degli etnologi del diritto di lingua inglese (Morgan, Engels, Sumner Maine) e tedesca (Post e Koler), attraverso il Congresso di Parigi del 1900 perviene alle attuali problematiche in tema di metodo comparativo e di scienza dei sistemi

I DANNI RELATIVI ALL'INTELLIGENZA ARTIFICIALE

Dopo aver esaminato i diversi sistemi di intelligenza artificiale oggi esistenti nei più vari settori della società, e dopo aver commentato criticamente le tesi della soggettività giuridica piena e della soggettività giuridica parziale, l'indagine si è incentrata sulla individuazione dei principali rimedi contrattuali ed extracontrattuali esperibili dai danneggiati in caso di disfunzioni della I

Il diritto comparato tra storia e futuro

L’A. sottolinea il ruolo epistemico della comparazione, quale strumento di conoscenza e di educazione giuridica, ed evidenzia il contributo di questa disciplina nella comprensione di un diritto al plurale, caratterizzato, per ogni dove, dalla lotta tra le fonti sostanziali di produzione del diritto e dalla molteplicità dei “punti di osservazione”. Per un verso, lo studio e l’insegnamento del diritto comparato paiono l’unico rimedio per superare l’isolamento delle scienze giuridiche nazionali. Per altro verso, la conquista di un metodo realmente scientifico favorisce una visione supernazionale dei fenomeni giuridici e la progressiva unificazione degli ordini giuridici. La c.d. globalizzazione dei rapporti economici, sociali e giuridici, agevolata dalla facilità e dalla rapidità delle comunicazioni trans-continentali, il ruolo trainante delle economie anglo-sassoni e la conseguente convergenza tra civil e common law, il ridimensionamento del sistema socialista e il suo graduale allineamento ai diritti occidentali (con riferimento non soltanto ai diritti post-sovietici, ma anche alla Cina), la prepotente emersione del mondo giuridico non europeo (si pensi, ad es., ai paesi islamici, latino-americani, africani e orientali), la creazione di un diritto comune delle Unioni regionali in Europa, in Asia, in America e in Africa, non più limitato ai soli rapporti economici e commerciali, l’affievolirsi, quindi, del particolarismo giuridico prodotto dalla sovranità esclusiva degli Stati nazionali, ecc., sono alcuni dei fattori che accrescono, oggi, la necessità di uno studio comparativo dei diritti volto non soltanto alla conoscenza e alla comprensione dei nuovi modelli di organizzazione sociale, ma anche alla riflessione scientifica e alla discussione critica su dogmi e categorie ordinanti. Superata la stagione nella quale la comparazione doveva assumersi l’onere di provare costantemente la sua “utilità”, attraverso l’illustrazione di innumerevoli scopi teorici e pratici, non v’è più nessuno che dubiti dell’essenziale contributo epistemologico del metodo comparativo, soprattutto “dinamico”, e della faticosa e mutevole costruzione di una scienza dei sistemi, ai fini dell’elaborazione e della discussione della cultura giuridica del tempo presente. Tramontata la stagione che, proprio sulla base del paradosso della scuola storica, ha tentato di costruire l’idolatria della Rechtswissenschaft, separando la conoscenza scientifica da quella storica, e postulando una scienza giuridica “senza storia” ed una “storia senza scienza”, superato l’approccio olistico nello studio delle culture giuridiche, la comprensione storico comparativa dei diritti d’ogni spazio e tempo diviene l’unico metodo scientificamente valido. Il diritto, come prodotto sociale, è il frutto di fattori economici, politici, ideologici, tradizionali, religiosi, morali, ecc., che si possono definire, lato sensu, “storici”. Ogni ordine giuridico ha un’esistenza storica, quindi relativa, poiché dipende dalle condizioni storico-sociali del suo tempo e del suo spazio. Qualsiasi esperienza giuridica, come fenomeno culturale, trova la sua origine, non in un diritto naturale assoluto ed astratto, ma nella concreta realtà storica della relativa società e nel sistema di valori che di essa è a fondamento. Storicità dei diritti significa, senz’altro, relatività e mutazione. Non significa, invece, esistenza di un’infinità caotica di diritti, isolati reciprocamente, sulla base di una visione che deduce, in modo tautologico, la loro “incommensurabilità” dalla loro varia e diversa esistenza. Pur non sussistendo alcun legame predeterminato di causa ad effetto, come nelle scienze naturali, popolo e società, diritto e sistema dei valori non sono elaborati in un tempo e in uno spazio astratti e liberi da ogni contingenza, ma sono invece condizionati dai fattori storici e sociali della situazione spazio-temporale nella quale vivono. La storia delle diverse nazioni e dei loro diritti diviene comprensibile soltanto se la si colloca nel quadro della cultura alla quale questi paesi appartengono. In tal modo, la storicità del diritto disvela non soltanto la relatività e la molteplicità degli ordini giuridici, ma anche la variazione dei sistemi di valori giuridico-sociali che, nelle diverse epoche, connotano le singole culture. Per ciò, la relatività storicamente condizionata degli ordinamenti e dei sistemi di valori trova una spiegazione e un limite nel sistema culturale, nella Weltanschauung che caratterizza, sulla base di specifiche coordinate spazio-temporali, una determinata società. Storia, società e civiltà sono, quindi, idee consustanziali alla nozione di tradizione giuridica. Abbandonato l’approccio storiografico classico, si apre alla percezione dello storico-comparatista la dimensione della lunga durata, essenziale per cogliere i caratteri profondi di una tradizione giuridica. Essa, come prodotto di una pluralità di fattori i quali interagiscono sul piano storico, pone il fenomeno giuridico all’interno di una cultura che è espressione di una civiltà. Pone un sistema giuridico in una prospettiva culturale