한국과의 비교를 중심으로

학위논문(박사) -- 서울대학교대학원 : 법과대학 법학과, 2022. 8. 송석윤.세계화의 영향으로 중국에 체류 중인 외국인의 수는 매년 꾸준히 증가하여 84만 명을 넘어섰다. 이러한 수치는 인구강대국인 중국의 총 인구수에 비하면 극소수에 해당한다고 볼 수 있지만 중국도 저출산 고령화로 인한 문제에 직면하여 있고 노동인구의 감소와 더불어 고학력인구의 증가로 인한 노동력 부족현상이 발생하고 있다. 아직 공식적으로 외국인의 유입사유와 체류자격 등에 대한 자세한 통계자료가 제한적이나 이미 우리 삶의 곳곳에서 외국인이 사회구성원으로 자리매김하고 있다. 그렇다면 이러한 변화 속에서 중국의 외국인에 대한 권리보장이 어느 정도 이루어지고 있는지에 대한 문제의식을 가지고 이 글을 시작하였다. 그동안 중국은 우수인재를 유치하기 위한 지원을 적극적으로 수행하여 왔다. 다만 현재와 같이 인재유치에 치중하여 정책을 펼쳐나가기에는 이미 ‘3비 외국인’의 문제가 심각하게 드러나고 있음을 감지해야 한다. 그 외에도 투자, 학업 등 목적으로 일시적으로 체류한 후 본국으로 돌아가는 외국인보다는 중국에서 삶의 터전을 잡고 살아가고 있는 외국인들의 권리보장문제에도 관심을 기우릴 필요가 있다. 그리고 중국의 불법체류 외국인의 급격한 증가로 인권침해가 야기되고 있는 문제와 관련하여 이들을 대상으로 효율적으로 관리하고 불법체류자도 인간으로서 최소한의 권리가 보장되어야 할 것이다. 구체적으로 외국인에게 각 법률에서 헌법상 권리가 실질적으로 보장되고 있는 지를 파악하고자 외국인의 입국, 체류, 출국과정에서 외국인의 기본권 보장문제를 살펴봄으로써 앞으로 중국도 다양한 목적을 가지고 살아가고 있는 외국인의 증가를 대비하여 비교법적으로 한국의 외국인 기본권 보호에 관한 학계의 논의, 관련법제도 함께 고찰하였다. 결론적으로 중국의 외국인관련 법제는 일관된 체계성이 결여되어 있고 실용주의를 기초로 시대별 상황에 따라 상이한 외국인 정책을 펼쳐왔다. 인구대국인 중국에서 외국인에 대한 통제의 필요성이 있다고 하여도 외국인을 바라보는 시각은 중국헌법상 기본원리로서 인권의 존중과 보장이다. 중국헌법 제32조에 따른 외국인의 합법적 권익에 대한 보장을 근거로 삼아 외국인을 권리주체로서 인식하는 것이 관련법 제정과 정책을 마련하는데 있어 선행되어야 할 과제이다.Due to the influence of globalization, the number of foreigners residing in China has steadily increased every year, exceeding 840,000 people. Compared with the total population of China as a populous country, these figures can be said to be only a very small number, but China is also facing problems brought about by low fertility and aging, and the decrease of the working population, coupled with the increase of highly educated population leads to the phenomenon of labor. Although detailed statistical data on the reasons for the inflow of foreigners and their status of residence are still limited, they have already become members of society in every corner of our lives. Then, I started this article with the question of how much protection of the rights of foreigners are guaranteed in China amid these changes. Until now, China has actively conducted support to attract talented people. However, as now, we only pay attention to attracting talents to carry policies, and the problem of “three non-foreigners” is already being seriously revealed. In addition, it is necessary to pay attention to the issue of guaranteeing the rights of foreigners living in China rather than foreigners who temporarily stay for investment or study and return to their home countries. At the same time, in relation to the problem of human rights violations caused by the rapid increase of illegal foreigners in China, we should effectively manage them and guarantee the minimum rights of illegal foreigners as human beings. Specifically, in order to determine whether the constitutional rights of foreigners are actually guaranteed in each law, China will prepare for the increase in the number of foreigners living with various purposes in the future by examining the issue of guaranteeing the basic rights of foreigners in the process of entry, stay, and departure of foreigners. Therefore, this paper examines the academic discussion on the protection of basic rights of foreigners in Korea and related legal system comparatively. In conclusion, China's foreigner related legislation lacks consistent systematicity and has implemented different foreigner policies based on pragmatism according to the situation of different times. As a populous country, apart from the need to control foreigners, the perspective of treating foreigners is the basic principle of the Chinese Constitution, that is, respecting and safeguarding human rights, protecting foreigners' legitimate rights and interests according to Article 32 of the Constitution, and formulating relevant laws and policies, which are the first problems to be solved.제1장 서론1 제1절 연구의 배경1 제2절 연구의 목적3 제3절 연구의 범위와 구성4 Ⅰ. 연구의 범위4 Ⅱ. 논문의 구성6 제2장 중국헌법상 기본권8 제1절 중국헌법에서 기본권의 형성8 Ⅰ. 개관8 Ⅱ. 중국헌법상 기본권 규정의 변화10 1. 임시헌법으로서 「공동강령」10 2. 1954년 제헌헌법 11 3. 1975년 헌법과 1978년 헌법13 (1) 1975년 헌법13 (2) 1978년 헌법14 4. 1982년 헌법15 Ⅲ. 소결19 제2절 중국헌법상 기본권의 보장20 Ⅰ. 중국헌법에서 기본권의 특징20 Ⅱ. 공민의 개념과 개별 기본권21 1. 공민의 개념과 그 인접개념21 2. 개별 기본권 23 (1) 자유권23 가. 종교의 자유24 나. 거주⦁이전의 자유25 (2) 정치적 권리26 3. 소수민족의 기본권 현황27 Ⅲ. 기본권 보장의 한계29 제3절 국제인권규범과 중국헌법30 Ⅰ. 개관 30 Ⅱ. 중국의 이행현황31 1. 사회권규약32 2. 자유권규약34 3. 국제인권규범과 중국헌법상 기본권 조항의 차이35 Ⅲ. 국제인권규범의 국내적용36 제3장 외국인의 권리보호를 위한 헌법적 토대39 제1절 중국에서 외국인의 개념과 범위39 Ⅰ. 외국인의 개념39 Ⅱ. 외국인의 범위39 1. 화교39 2. 홍콩, 마카오지역41 3. 대만지역42 제2절 중국에서 외국인의 헌법적 지위43 Ⅰ. 개관43 Ⅱ. 외국인 관련 헌법조문에 대한 이해44 1. 외국인 관련조항의 도입과 연혁44 2. ‘합법적 권리와 이익’에 대한 이해45 3. 중국에서 외국인 헌법적 지위 관한 논의46 (1) 기본권의 주체46 (2) 보충성 근거조항 47 (3) 소결48 Ⅲ. 중국헌법상 ‘인권조항’49 1. 중국의 인권에 대한 인식49 (1) 대외인권정책49 (2) 중국의 인권상황백서51 2. 중국헌법에서 ‘인권조항’의 도입52 (1) 도입배경52 (2) 도입과정56 가. ‘인권조항’의 표현방식57 나. ‘인권조항’의 신설위치 58 3. ‘인권조항’의 효력60 (1) 입법지침으로서 효력60 (2) 헌법원칙으로서 효력 61 4. 국가의 인권 보장의무61 Ⅳ. 기타 외국인관련 법률의 전개63 1. 건국초기의 ‘축출정책’ (1949-1978）63 2. 개혁개방 이후 (1979-1993)64 3. 사회주의 시장경제 초기 (1994-2001)65 4. 사회주의 시장경제체제의 확립 (2002-2012)66 5. ‘일대일로’ 프로젝트（2013-현재)66 제3절 한국에서 외국인 헌법상 지위에 관한 논의 69 Ⅰ. 개관69 Ⅱ. 헌법 제6조 제2항 70 Ⅲ. 외국인 기본권주체성 논의72 1. 학계의 통설72 2. 헌법재판소의 판단74 (1) ‘국민과 유사한 지위에 있는 외국인’개념 명시74 (2) 개별 기본권의 성질에 따른 구분75 가. 인간의 존엄성과 자유권75 나. 평등권78 다. 참정권 및 사회적 기본권78 라. 청구권적 기본권79 3. 외국인의 헌법상 권리구제79 (1) 헌법소원심판80 (2) 위헌법률심판81 Ⅳ. 소결82 제4장 한국과 중국의 외국인 관련법제 비교84 제1절 외국인 관련법제 개요84 Ⅰ. 중국의 법제현황84 Ⅱ. 한국의 법제현황87 제2절 외국인의 출입국 법제상 지위89 Ⅰ. 외국인의 입국 89 1. 사증의 규율 90 (1) 외교, 공무, 예우 및 면제사증90 (2) 보통사증 91 (3) 사증발급거부 93 2. 출입국관리법상 입국심사93 (1) 입국심사93 (2) 입국거부 및 송환94 3. 한국의 경우95 (1) 입국요건 96 가. 사증96 나. 사증발급인증서제도97 (2) 입국금지와 입국거부98 가. 입국금지사유98 나. 입국금지의 처분성 문제99 (3) 입국심사100 가. 심사내용 100 나. 입국허가100 (가) 조건부 입국허가와 특별체류허가101 (나) 재입국허가102 (4) 입국불허 102 4. 소결103 Ⅱ. 외국인의 강제추방103 1. 중국「출입국관리법」상 강제추방103 (1) 강제추방의 성격104 (2) 강제출국의 사유105 (3) 조사105 (4) 구류심사(拘留审查)와 신체의 자유 제한106 가. 기간의 상한이 없는 구류심사106 나. 구류장소의 문제107 다. 결정기관108 라. 구류심사해제결정108 (5) 강제추방의 구제관련108 2. 한국의 경우109 (1) 출국정지109 (2) 강제퇴거110 (3) 강제퇴거 절차110 가. 조사 및 심사110 나. 보호제도111 (가) 보호유형111 (나) 보호기간 및 보호장소112 3. 소결112 Ⅲ. 난민에 대한 고찰113 1. 중국에서 난민관리113 (1) 중국헌법상 비호권113 (2) 출입국관리법상 규정114 (3) 난민의 수용경험115 (4) 중국에서 난민인정115 가. 난민인정심사116 나. 난민관리잠정조례(초안)116 2. 한국의 「난민법」117 (1) 개관117 (2) 난민인정신청자 심사118 가. 대한민국 안에 있는 외국인119 나. 출입국항에서 신청120 다. 차이점121 (가) 불회부 결정의 처분성 및 강제송환금지원칙121 (나) 변호인의 조력을 받을 권리122 (다) 이의신청122 (3) 처우문제123 가. 난민신청자의 처우123 나. 인도적 체류자의 처우125 다. 난민인정자의 처우125 (4) 난민인정의 취소 및 철회 126 3. 소결127 제3절 체류 외국인의 법적 지위128 Ⅰ. 근로의 권리128 1. 중국의 취업허가제도128 2. 외국인의 거류와 취업 130 (1) 외국인 거류130 (2) 취업허가131 (3) 취업절차131 3. 한국의 고용허가제132 (1) 개관 132 (2) 고용허가제와 외국인근로자 권리보호133 가. 적용대상 133 나. 고용허가제의 기본원칙 134 (가) 보충성원칙134 (나) 정주화금지 원칙과 불법취업문제135 (다) 국적차별금지원칙 136 (라) 투명성원칙137 (3) 고용절차 137 (4) 사업장 이동제한의 문제점138 4. 중국의 ‘3비 외국인’ 관리139 (1) 불법취업 외국인에 대한 규제139 가. ‘3비 외국인’의 개념 및 유형139 나. 불법취업 시 처벌141 (2) 한국의 미등록 외국인근로자142 가. 근로자성 인정여부142 나. 노동3권의 보장143 다. 미등록외국인의 관리144 (가) 자진출국제도 145 (나) 사업주(고용주)에 대한 제재145 (다) 체류자격 부여146 5. 소결146 Ⅱ. 외국인의 사회보장147 1. 개관147 2. 외국인에 대한 적용여부148 (1) 양로보험 150 (2) 의료보험151 (3) 실업보험 152 (4) 생육보험152 (5) 공상보험 152 3. 한국의 경우153 (1) 인간다운 생활을 할 권리153 (2)「사회보장기본법」에서 상호주의154 (3) 외국인의 사회보장수급권155 가. 사회보험 적용현황 155 (가) 산업재해보상155 (나) 고용보험156 (다) 국민건강보험157 (라) 국민연금 158 (4) 공공부조 159 (5) 기타서비스 지원160 가. 교육지원160 나. 응급의료지원160 다. 장애지원161 4. 소결161 Ⅲ. 교육163 Ⅳ. 정치적 권리 164 Ⅴ. 재산권166 제5장 결 론169 제1절 논의의 요약 169 제2절 한국이 주는 시사점170 참고문헌174박