Error juris

학위논문(박사)--서울대학교 대학원 :법학과,2006.Docto

Hyodang Eom Sang Seops Theory and Thought in Criminal Law

오늘날 『효당 엄상섭 형법논집』에 대해 법제사적 사료로든, 한국형법의 효시(嚆矢)를 가늠해 볼 수 있는 전거로든, 그 독보적인 가치를 부인하는 자는 없다. 그동안 엄상섭 선생의 형법이론과 형법사상에 대한 직⋅간접적인 논의는 수차례 전개되었고, 이에 본고는 엄상섭 선생의 논설들의 형법사적 의의에 대해 여기서 재론하는 대신 기존의 선행연구를 비판적 관점에서 재검토해 보고자 하였다. 역사적 자료의 발굴만큼 중요한 것은, 그에 대한 적확한 해석과 정당한 자리매김일 것이다. 따라서 이미 제시된 선행연구가 있다고 하더라도, 이를 현 시점에서 비판적으로 재검토하고 문제제기를 하는 것은 한 역사적 인물의 이론과 사상을 바라보는 시각에 있어서 균형을 잡아가려는 시도이자 반드시 필요한 작업이라고 할 것이다. 본고는 크게 엄상섭의 형법이론적 측면과 형법사상적 측면에서 각각 세 가지 쟁점을 추출해 이를 비판적으로 검토하고 이에 대한 새로운 해석을 시도해 보고자 하였다. 그 결론을 요약하자면 먼저 형법이론의 측면에서 첫째, 엄상섭이 규범적 책임론을 올바르게 이해하지 못하고 있다는 비판은 현대적 관점에서 타당할 뿐 당대의 지배적 학설에 비추어 볼 때 적실한 비판이 되지 못한다. 둘째, 엄상섭이 견지한 인과관계불 요설은 인과관계의 확정문제와 책임판단의 문제를 혼동한 것으로서 논지구성에 모순이 있다. 셋째, 입법자로서 엄상섭의 공범론 조문체계 구상은 오늘날 간접정범의 본질논쟁에 있어서 공범설을 지지해 주는 입법사적 전거가 된다. 다음으로 형법사상의 측면에서 첫째, 엄상섭은 법에는 민족정신이 반영되어 있다는 예링의 역사법학적 관점을 지지하며 이를 형벌법규의 해석에서도 고려해야 한다고 역설하였고, 법률해석에 있어서 문리(文理) 중요성을 강조하며 명문(明文)과 법체계의 테두리 안에서의 입법정신의 탐구로서의 법해석방법론을 제시하고 있다. 둘째, 엄상섭은 특히 인권을 강조하였는데, 그의 인권존중 사상이 일본의 압제기와 독재정권 시절 하에서 각각 검사와 국회의원을 역임한 이력에서만 비롯된다고 평가할 수 없고, Mayer의 문화규범론과 다키카와 유키토키의 인권사상으로부터 영향을 받은 것으로 평가할 수 있다. 셋째, 인간의 본성에 기초해 형법에서의 인간상을 구축하고 있는 점이나, 위법성의 실질을 인류사회의 진화를 목표로 하고 생성⋅발전할 수 있는 문화규범 위반이라고 독창적으로 재구성한 점 등에서 진화론적 형법사상가로서의 면모를엿볼 수 있다 This paper tries to re-examine the Eom Sang Seops theory and thought in criminal law, while criticizing the previous studies on his works regarding criminal law and re-interpreting his works in the view of human right and evolutionarytheory. The paper argues that some existing theoretical remarks about his works such as his misunderstanding of normative guilt theory is inappropriate, because the remarks are based not on legal theories of the time, but on those of modern times. It shows that some legal critics are very cautious about evaluating Eoms essays and seem to arrive at a correct conclusion, but other are not. It is clarified in this paper first, Eom understanding of normative guilt theory is correct second, Eoms assertion of causation is questionable in that he seems not to be aware that determining if there was causation between action and result is a problem arising not in the domain of guilt but definitional elements and third, Eoms legislative intention explicitly supports the argument that perpetration by means is not a principal but an accomplice (Teilnahme) in nature. Besides the paper suggests that Eom has a view that criminal law mirrors the spirit of a nation, so we should take it into consideration in legal interpretation, a belief in respect of human rights and an evolutionary perspective of criminal law and human nature

Rethinking Fletchers Collective Guilt Theory

미국의 형법학자 플레처(George G. Fletcher)가 주창한 집단책임(collective guilt)론이 최근 국내외 학계에서 다각도로 검토되고 있다. 형법상 책임은 개인책임이 원칙이지만 이제 집단책임이 본격적인 학문적 논쟁의 수면 위로 부상하고 있는 것이다. 몇 년 새 불어 닥친 전 세계적 금융위기와 경기침체는 그동안 우리에게 익숙해져 있던 많은 것 들에 대해 반성하게 되는 계기가 되고 있다. 바로 기업과 법의 적절한 관계도 그 중 하나며, 경제와 법을 지배하던 자유주의 사조에 대한 맹목적 신뢰도 그러하다. 이는 형사적 영역에 있어서도 예외는 아니다. 그동안 경제영역에 대한 형법의 투입은 이른 바 형법의 보충성 원칙에 입각해 필요최소한도에 그쳐야 한다는 것이 지배적 사고였 다. 경제영역은 고유의 원리에 의해 자율적으로 작동하기 때문에 법의 과도한 개입, 특히 형사처벌이라는 강력한 방식으로 그 자율적 작동원리를 훼손시켜서는 안 된다는 것이었다. 그러나 2002년의 아더 앤더슨에 대한 유죄평결에서 볼 수 있듯, 대위책임에 의해 전통적으로 법인의 형사책임을 인정해 왔던 미국 법원도 근래 들어 기업에 대한 형사소추를 보다 용이하게 해주는 새로운 법리를 적용하기 시작했고, 그동안 법인의 형사책임을 부정했던 국가들도 상당수가 입법을 통해 법인처벌이 가능토록 하는 추세 다. 바야흐로 기업활동에 대한 형사 규제의 목소리가 높아지고 있는 것이다. 본고는 이러한 맥락에서 최근 자유주의의 한계를 지적하며 낭만주의 관점에서 집단책임이론 을 새롭게 구성한 플레처의 논증을 검토해 보았다. 여러 비판에도 불구하고 그의 이 론은 논리적 타당성이 있고, 법인 형사책임의 재구성에 매우 유용한 기여를 할 수 있 다는 것이 주된 논지다. 다만 기업에 대한 형사적 규제가 적절히 이루어지기 위해서 는 플레처의 집단책임론 이외에도 집단인식(collective knowledge)에 의해 법인책임을 인정하는 법리나 기업조직체책임론 등에서 제시하는 관점등을 적정수준에서 종합적으 로 수용해 법전에 법인의 형사책임에 대한 상세한 구성요건을 설정하는 것이 필요하 고, 바람직하다고 본다.이 논문은 2009학년도 선문대학교 교내학술연구비 지원에 의해 작성된 것이다

The Implication of Godel`s Incompleteness Theorem

The Critical Legal Studies(CLS) movement has for several years criticized mainstream legal scholars belief that the law can determine outcomes in legal disputes. CLS charge that this vision of the law is an illusion; legal formalism does not exist. According to them judges are always free to make decisions as they see fit, relying on their own predilections, insights and life experience. They offers a thorough theoretical deconstruction of contemporary American legal thought arguing that law is, and can only be, indeterminate. To support this argument, CLS scholars have offered extensive commentary on the limitation of human language. Language is subjective and imprecise, they argue, traits which the law (being dependent on language) must share. Given the inherent limitations of language, the law cannot uniformly and objectively inform and constrain judicial decisions. In addition to linguistic arguments, they asserted that mathematical theories and proofs have surfaced in debates over indeterminacy in the law. Anthony DAmato, for example has argued that two related-though distinct- mathematical results, the Löwenheim-Skolem Theorems and Gödels Incompleteness Theorem, demonstrate that even though language is precise and objective, the law still must prove inherently indeterminate. The Löwenheim-Skolem Theorems, according to him, reveal that a case can be decided either way consistent with any legal theory. Furthermore, Gödels Incompleteness Theorem proves that legal, textual and linguistic demonstration must propagate propositions that can neither be proved nor disproved. * Full-time Lecturer, College of Law, Sun Moon University