디지털 저작권 소진이론에 관한 연구

학위논문 (박사)-- 서울대학교 대학원 : 법과대학 법학과, 2018. 8. 정상조.저작권 소진에 의하여, 아날로그 매체에서는 저작권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 이후에는 그 매체의 소유자가 저작권의 통제를 받지 않은 채 자유로운 거래가 가능하다. 그러나 디지털로 존재하면서 CD나 DVD와 같은 저작유형물에 담기지 않고 무형적으로 송신되는 디지털 복제물에 대해서는 저작권 소진이 이루어지지 않는다는 것이 국제적으로 거의 공통된 각국 저작권법의 해석이다. 디지털 저작권 소진이론은, 위와 같은 현행법의 해석에도 불구하고 디지털 저작물에 있어서도 판매된 이후에는 권리가 소진되어 이용자에 의한 중고 디지털 저작물의 거래와 이를 둘러싼 시장의 형성을 가능하게 하자는 논의이다. 저작권을 포함한 지적재산권의 소진은, 권리자에게 부여된 권리 행사의 기회를 통하여 지적재산권자가 이미 충분한 보상을 받았고, 특허물품이나 저작유형물을 정당하게 구입한 이용자로서는 그러한 물품 등에 양도의 권능을 포함한 자신의 소유권을 충분히 누릴 수 있도록 하는 것이 합당하다는 취지에서 인정된 것이다. 디지털·온라인의 영역에서도 아날로그 저작물 더 나아가 특허나 상표권에서 권리 소진이 인정되는 경우와 근본적으로 다를 바 없을 것이라는 문제의식으로부터 본 연구는 시작되었다. 물론 디지털 저작물이 디지털 정보재로서의 특성 등에 의하여 특허물품이나 아날로그 저작유형물과는 성격이 다소 다른 고유성이나 특이성이 있음은 인정할 수밖에 없다. 그러나 디지털 또한 시간의 흐름에 따라 대체로 향유에 따른 가치가 감소하기 쉽고, 부단한 업데이트가 이루어지기도 하며 디지털 저작물의 관리 기술이 비약적으로 발전하고 있음을 감안할 때, 디지털·온라인 저작물과 다른 지적재산권의 보호 대상과 본질적인 수준에서의 차이가 있는지 의문이다. 미국에서는 ReDigi 사건 등에서 디지털화된 중고 음악파일에 대해서는 최초 판매원칙을 적용하지 않는다고 판단한 바 있고, 미국 저작권청이 2001년 발간한 제104조 보고서라든가 미국 상무성에서 2016년에 펴낸 저작권 백서 등에서 디지털 저작권 소진이론을 수용할 수 없음을 논한 바 있다. 그러나 유럽연합에서는 비록 컴퓨터프로그램에 국한한 것이기는 하지만 UsedSoft 판결에서 무형적으로 전달된 저작물을 이용자가 재판매할 수 있다는 취지로 디지털 권리소진을 인정한 전향적인 판단을 내린 바 있다. 디지털 권리소진을 새로이 인정할 필요성으로, 본고는 디지털 재화의 양도성을 보장하여 처분 가능성에 대한 공중의 합리적 기대에 부응할 수 있다는 점, 권리자에 대한 이중 보상의 방지, 아날로그 저작물과의 상대적 경쟁력 차원, 신품 디지털 저작물 시장의 가치를 유지하게 한다는 점, 이용권 설정계약(비판매 모델)의 관계에서 판매 모델의 장점을 부여할 필요가 있다는 점, 저작물 내용 확인의 어려움으로 인하여 디지털 저작물이 사장될 위험을 방지할 수 있다는 점 등을 꼽았다. 더욱이 이용권설정계약 등 비판매 모델이 시장에서 폭넓게 지지를 받는 환경이지만, 비판매 모델로서는 디지털 저작물 소장의 필요성을 충족하여 줄 수 없는 등 일정한 한계를 지니고 있고, 판매 모델은 대부분 단품(a la carte)으로 소비되는 저작물과 잘 어울리는 측면이 있는 등 여전히 장점이 적지 않기 때문에, 디지털 권리소진론을 수용하여 판매모델의 장점을 살려나가는 제도적 보완이 필요하다고 본다. 판매 모델과 비판매 모델은 시장에서 양립 가능하므로 양자를 명확하게 구별한 후, 판매모델에서는 디지털 권리소진의 적용으로 양도성을 보장하는 편이 사회적으로 바람직한 결과가 되리라고 본다. 디지털 권리소진론에 대한 비판론이 적지 않게 제기되어 있으나, 기술적 측면과 이용자 인식의 측면에서 그간의 환경변화가 있었다는 점, 디지털 저작물에 있어서도 점멸하는 수요의 라이프 사이클이 있고 중고의 질이 신품처럼 우수하다고 하더라도 신품시장에서의 혁신적인 마케팅 등은 중고 복제물이 따를 수 없다는 점 등을 감안할 때 위와 같은 비판론은 극복할 수 있을 것이라고 사료된다. 디지털 복제물은 관련 법률에서 판매의 대상이 될 수 있고 판매의 가장 핵심적인 개념 징표를 영구적 보유의 여부로 삼을 때, 디지털 권리소진론을 도입하는 데 있어서 법리적인 문제점도 거의 없다고 볼 수 있다. 결론적으로 본 연구는, 디지털·온라인 저작물의 일대일 송신, 송신 즉시 삭제, 예외적인 경우 당사자간 계약에 의한 재판매 제한을 허용하는 원칙 아래에서 저작권법에 디지털 권리소진의 도입이 실제로 가능하다고 보고, 구체적인 입법안을 제시하였다.목 차 국문초록 i 제1장 서론 1 제1절 연구의 목적 및 의의 1 제2절 연구의 범위와 방법 9 제2장 이론적 기초: 전통적 권리 소진론 13 제1절 배포권과 전통적 권리소진론 13 I. 배포권 소진의 의의 13 II. 미국에서의 배포권 소진의 연혁 14 III. 독일에서의 배포권 소진의 연혁 16 IV. 일본에서의 반포권(양도권) 소진의 연혁 18 V. 관련 국제조약 19 1. 무역관련 지적재산권협정(TRIPS) 20 2. WIPO저작권조약(WCT) 20 제2절 특허권의 권리소진 21 I. 의의 21 II. 특허권 소진 이론 23 1. 묵시적 실시허락설 또는 실시허락 의제설 23 2. 소진설 24 3. 소결 25 III. 판례의 검토 25 1. 국내 판례 26 가. 서울고등법원 2000. 5. 2. 선고 99나59391 판결(확정) 26 나. 서울중앙지방법원 2008. 1. 31. 선고 2006가합58313 판결(확정) 27 다. 특허법원 2009. 12. 18. 선고 2008허13299 판결 28 라. 서울중앙지방법원 2012. 8. 24. 선고 2011가합39552 판결 29 2. 일본의 판례 29 3. 미국의 판례 30 가. 판매와 라이선스의 구별 32 나. 판매 후 제한(Post Sales Restriction : PSR) 사안 33 1) 조건부 판매의 유효성이 인정된 사례 34 2) 조건부 판매의 유효성을 부정하고 권리소진으로 본 사례 39 3) 렉스마크(Lexmark) 미국 연방대법원 판결 44 4) 소결 46 다. 수리와 재생산 관련 사안 47 IV. 검토 48 제3절 상표권의 권리소진 48 I. 상표권 소진이론 48 1. 소진설 48 2. 상표기능이론 49 II. 판례의 검토 49 1. 가공·수선과 관련된 사안 49 가. 일회용 카메라 사건 49 나. 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도3929 판결 51 2. 대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다61965 판결(가처분이의) 51 3. 진정상품의 병행수입 사례 52 가. 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다40423 판결 52 나. 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도790 판결 53 III. 소결 53 제4절 저작권 소진의 인정 논거 54 I. 저작권 소진과 관련한 독일에서의 논의 54 II. 저작권 소진과 관련한 미국에서의 논의 55 1. 접근(access) 측면 55 2. 보존(preservation) 측면 56 3. 이용자의 프라이버시 측면 56 4. 시장의 효율성 측면 56 5. 혁신의 촉진과 플랫폼 경쟁성 확보 56 6. 기타의 논거 57 7. 소결 58 III. 권리 소진 한계론에 대한 검토 58 제5절 저작권(배포권) 소진의 요건과 효과 60 I. 배포권 소진의 요건 60 1. 저작물의 원본이나 복제물 60 2. 해당 저작재산권자의 허락을 받아 62 3. 판매 등의 방법으로 거래에 제공될 것 63 II. 배포권 소진의 효과 64 III. 배포권 소진의 입증책임의 문제 65 제6절 배포권 소진의 예외 65 I. 대여권 66 II. 공공대출권 68 III. 추급권 68 제7절 외국의 판례와 해석론 69 I. 판매와 라이선스의 준별 69 II. 판매 대 라이선스 구분에 관한 판례 72 1. Wise 판결의 경향 72 가. Wise 판결 72 나. Softman 판결 73 다. Adobe Systems Inc. v. Christenson, 809 F. 3d 1071 (9th Cir. 2015) 75 2. MAI 트리오 판결 75 가. MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d. 511 (9th Cir. 1993) 76 나. Triad Sys. Corp. v. Southeastern Express Co., 64 F.3d 1330 (9th Cir. 1995) 77 다. Wall Data, Inc. v. Los Angeles County Sheriffs Dept, 447 F.3d 769 (9th Cir. 2006) 77 III. 검토 79 제3장 디지털 권리소진 여부에 관한 평가와 관련 논의 84 제1절 문제의 소재 84 제2절 현행 우리나라 법률상 디지털 권리소진론의 평가 85 제3절 미국의 판례와 해석론 85 I. 미국의 판례 86 1. 서설 86 2. Vernor v. Autodesk 사건 86 3. UMG Recordings, Inc. v. Aususto, 628 F.3d 1175 (9th Cir. 2011) 88 4. Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc., 934 F.Supp. 2d 640 (S.D.N.Y. 2013) 89 가. 사안의 개요 90 나. 법원의 판단 91 다. 검토 95 II. 미국 저작권청의 제104조 보고서 95 1. 내용 95 2. 평가 98 III. 근래의 미국 정부의 논의 경과 99 1. 2013년의 저작권 녹서(Green Paper) 99 2. 2016년의 저작권 백서(White Paper) 100 가. 백서의 내용 101 나. 평가 105 IV. 「Nimmer on Copyright」 의 견해 107 제4절 유럽의 판례와 해석론 108 I. UsedSoft 판례(C-128/11, 2012) 및 이에 대한 평가 108 1. 사건의 개요 108 2. EU사법재판소의 판단 109 3. 판결에 대한 평가 111 II. 오디오 북 사건(OLG Hamm, Urteil vom 15.05.2014,22U 60/13) 112 III. Dutch Association of Publishers v. Tom Kabinet 사건 114 제4장 디지털 저작권 소진 도입의 필요성과 핵심 쟁점의 검토 116 제1절 저작물의 존재 형식에 따른 차별적 취급에 대한 의문 제기 116 제2절 제도 도입의 필요성 118 I. 디지털 재화의 양도성 보장 119 II. 권리자에 대한 이중 보상 방지 121 III. 아날로그 저작물과의 비교 122 IV. 신품 시장의 가치 유지 123 V. 이용권 설정 계약과의 관계에서 경쟁력 확보 125 VI. 내용 확인의 어려움으로 인한 디지털 저작물의 사장 방지 126 VII. 저작물에의 접근성 및 이용가능성 확보 127 VIII. 포맷 및 선호 장르 변경의 자유 128 IX. 불법적인 디지털 다운로드 시장의 양성화 129 X. 인접 지적재산권법 분야와의 균형 유지 및 임의적인 소진 원칙의 적용 시정 130 XI. 저작권자에게 수익 분배 130 XII. 저작권 인식의 확산 131 XIII. 비교 – 디지털 저작권 소진의 인정으로는 포섭할 수 없는 측면 133 XIV. 소결 133 제3절 판매 모델과 비판매 모델의 비교를 통한 디지털 저작권 소진의 인정 필요성 검토 134 I. 서설 134 II. 판매모델과 비판매모델의 구별 136 III. 비판매 모델의 장점과 문제점 139 1. 비판매모델의 장점 139 가. 이용자에게 다양한 선택지의 제공 139 나. 제공 비용의 감소 가능성 139 다. 서비스 질의 유지와 향상에의 동기 부여 140 라. 권리자와 이용자 간 효율적인 라이선스 조건의 교섭 141 마. 불법복제의 가능성이 줄어든다는 현실적인 측면 141 2. 비판매모델의 문제점 142 IV. 판매모델의 장점 145 V. 두 모델 간 긴장 관계 146 VI. 양자의 양립 가능성 및 디지털 권리소진의 제도화 필요성 148 제4절 디지털 권리소진 비판론에 대한 반론 150 I. 디지털 권리소진에 대한 비판론 요약 150 II. 본 연구의 반론 151 1. 그간의 실질적인 환경변화 151 2. 불법복제가 크게 확산될 것이라는 주장에 대하여 152 3. 디지털 저작물은 열화되지 않는다는 주장에 관하여 155 4. 신품과 똑같은 질의 중고가 존재하므로 시장 질서가 파괴될 것이라는 주장에 관하여 157 5. 실효적인 기술조치의 부재 주장에 대하여 159 6. 저작권자의 이익이 심각하게 저해될 것이라는 주장에 대하여 161 제5절 핵심 쟁점에 관한 세부적 검토 161 I. 디지털 저작물 판매 모델의 법적 성격 규명 162 1. 판매 객체의 성격 규명 162 2. 디지털 복제물의 판매와 영구적 보유 163 3. 소결 166 II. 저작물 이동(migration), 송신 후 삭제 및 기술조치 166 1. 저작물 이동의 효과를 담보하는 기술조치 166 2. 전송 후 삭제 기술조치 적용 시 예상되는 불편에 대한 평가 167 3. 전송 후 삭제 행위의 의무화 168 4. 송신 후 삭제 조치에 대한 회의론에 대하여 169 III. 가격차별 이슈 170 1. 가격차별의 의의 170 2. 가격차별과 권리소진의 관계 171 가. ProCD Inc. v. Zeidenberg 사건 172 나. Quality King 사건 및 Kirtsaeng 사건 174 3. 가격차별에 영향을 끼칠 디지털 권리소진론의 함의 175 4. 가격차별의 장점을 유지하는 디지털 저작권 소진제도의 설계 176 제6절 디지털 권리소진의 강행규정성 여부 178 I. 계약과 공공정책의 관계 178 1. 서설 178 2. 관련 판례의 검토 179 가. ProCD v. Zeidenberg: 저작권법으로는 보호되지 않는 대상에 대한 라이선스 계약의 유효성 179 나. Bowers v. Baystate Technologies, Inc.: 저작권법에서는 허용될 수 있는 프로그램의 역분석이 라이선스 계약으로 금지되는지 여부 180 다. Video Pipeline v. Buena Vista: 라이선스계약에서 허용되지 않는 행위가 공정이용으로는 허용되는지 여부 181 라. 평가 182 3. 미국통일상법전(UCC) 제2B편의 수정: 통일컴퓨터정보거래법(UCITA) 182 가. 개설 183 나. UCITA 제105조(a) 및 미국 저작권법 제301조 : 연방법의 우선적용 185 다. UCITA 제105조 (b): 근본적 공공정책의 우선 186 라. 비양심성의 법리(Doctrine of Unconscionability) 187 마. 소결 188 II. 강행규정과 임의규정 188 1. 의의 188 2. 저작권법상 권리소진 규정의 해석에 관한 기존 논의의 검토 190 III. 디지털 저작권 소진에 있어서 계약을 통한 권리소진의 배제 가능성의 인정 191 제7절 디지털 권리소진이 허용하는 재판매를 위한 기술적 보호조치의 회피 193 I. 기술적 보호조치의 의의 193 II. 허용되는 재판매를 실효적으로 방지하는 기술적 보호조치의 무력화 194 1. 적용된 기술적 보호조치의 종류 195 2. 이용통제조치로 평가될 경우 197 3. 접근통제조치로 평가될 경우 197 4. 디지털 복제물의 재판매를 위한 기술조치의 무력화 허용 198 III. 소결 199 제5장 디지털 권리소진에 관한 입법론 및 거래환경 조성 200 제1절 외국의 사례 200 I. 독일의 Die Linke 2012 200 II. 미국의 입법안 201 1. H.R. 3048 201 가. 제안 경위 및 처리 절차 201 나. 법안의 취지 202 다. 주요 내용 202 2. H.R. 1066 (일명 BALANCE 법안) 202 가. 제안 경위 202 나. 법안의 취지 203 다. 주요 내용 204 3. S. 1621 204 가. 제안 경위 205 나. 주요 내용 205 제2절 디지털 저작물 중고 시장의 가능성과 산업계의 시도 206 I. 아마존사의 595특허 206 II. 아마존사의 276특허 207 III. 애플사의 특허출원 기술 208 제3절 블록체인 기술과 디지털 저작권 소진 209 I. 블록체인 기술의 의의 209 II. 블록체인 기술의 적용 가능성 210 III. 디지털 저작권 소진 관련 함의 210 제6장 디지털 권리소진의 도입 방안 212 제1절 기존 논의의 검토 212 I. 제1설 213 II. 제2설 213 1. 학설의 내용 213 2. 검토 215 제2절 디지털 권리소진의 도입 방안의 검토 216 I. 서설 216 II. 저작권 소진의 원칙 설정 219 1. 일대일 송신 원칙 219 2. 송신 즉시 저작물 삭제 원칙 220 3. 예외적인 경우 재판매 제한의 허용 220 III. 세부적 검토 221 1. 디지털 소진론이 예정하는 1:1 송신을 위하여 전송권 전부를 소진시킬 수는 없음. 221 가. 디지털 1:1 송신은 전송 해당 여부를 단정지어 말할 수 없음. 221 나. 디지털 1:1 송신이 전송이라고 하더라도 전송권 전부를 소진시켜서는 아니 됨. 223 다. 배포권의 소진과는 다른 고려를 하여야 함. 224 2. 송신 즉시 복제물 삭제 원칙의 위반행위에 대한 대응 225 3. 임대 행위에 대한 권리 소진 인정 여부 226 제3절 여러 재판매 모델의 검토 228 I. 가족·친구 간 교환·증여 모델 228 II. 중앙집중형 판매 및 교환 모델 229 III. 비집중형 판매 및 교환 모델 230 IV. 도서관 및 디지털 아카이브 기증 모델 231 V. 임대 모델 231 제4절 시안의 도출 231 I. 개별 요건 및 기본 규정의 설정 231 1. 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 제공된 231 2. 디지털 복제물 233 3. 오로지 한 사람에게 재양도하기 위하여 송신 233 4. 판매 후 복제물의 삭제 요건 234 5. 디지털 저작물의 수신인이 저작권자로부터 침해 주장을 받을 가능성과 관련하여 234 6. 기본 규정의 모습 235 II. 디지털 저작권 소진 원칙의 예외 사유 236 1. 관련 규정의 강행규정성 여부 236 2. 재판매 허용에 대한 예외 사유의 도출 237 가. 복제물의 대량 구매 238 나. 신분상 조건부 판매 239 다. 기타 사유 239 3. 디지털 권리소진 예외 규정의 모습 240 4. 제2항의 재판매 금지 특약 위반의 효과 241 5. 제2항 예외 사유의 전체 저작물로의 확대 방안 검토 243 III. 기타 검토 사항 244 1. 배포권 소진과의 범위 조정 244 2. 라이선스 키의 재양도 허용 문제 245 3. 저작인접권 및 데이터베이스에서의 준용 규정 247 4. 특정 저작물 종류에 대해서만 디지털 저작권 소진을 인정하자는 견해에 관하여 248 5. 기술적 보호조치의 부착 의무화 249 6. 국내에서 판매된 저작물로 범위를 한정하자는 견해에 대하여 249 7. 저작권법 체계상 규정의 위치 251 IV. 디지털 권리소진의 최종적 입법안 253 1. 최종 시안 253 2. 3단계 테스트의 통과 여부 254 가. 어떤 특별한 경우 (to certain special cases) 256 나. 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니할 것(not conflict with a normal exploitation of the work) 257 다. 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니할 것(not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holders) 258 제7장 결론 259 참고문헌 261 Abstract 272 저작물의 존재형식 6 저작물의 존재형식 구분 및 법적 취급 116 디지털 음원의 판매 및 서비스 방식과 각 사용요율 138 지적재산권법의 권리소진 룰 종합 217Docto

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