代償請求權에 대한 批判的 考察

학위논문(석사)--서울대학교 대학원 :법학과 민법전공,2001.Maste

인격권에 의한 보호를 중심으로

이 논문은, 우리나라에서 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익을 법적으로 어떻게 규율하는 것이 바람직한지 검토하였다. 미국에서는 퍼블리시티권에 의한 보호방법이 인정된다. 미국에서 퍼블리시티권은 1953년 판결에서 처음 인정되었고, 1977년 연방 대법원 판결에서도 인정되었다. 연방주의를 취하는 미국에서 각 주는 퍼블리시티권에 대해 다양한 태도를 취하고 있다. 퍼블리시티권의 주체와 관련하여, 유명인은 물론 비유명인의 퍼블리시티권도 긍정되나, 법인 등 단체의 퍼블리시티권은 부정된다. 퍼블리시티권의 궁극적 보호대상은 사람의 동일성이 갖는 재산적 가치라고 할 수 있는데, 이는 이름, 초상 등 영상, 목소리 등 다양한 방법으로 나타날 수 있다. 퍼블리시티권은 발생 당시부터 양도가능한 권리로 여겨졌고, 이후에도 이에 대해서는 별로 다투어지지 않았다. 학설과 판례도 퍼블리시티권의 양도성을 긍정하며, 몇몇 주의 법률은 이를 명시적으로 규정한다. 퍼블리시티권의 이용허락도 인정된다. 퍼블리시티권의 배타적 이용허락을 취득한 사람은 제3자를 상대로 소를 제기할 수 있다. 사망 후 퍼블리시티권은, 퍼블리시티권이 재산권이라는 점, 이를 인정하는 것이 정책적으로 바람직하다는 점 등을 논거로 하여 인정된다. 사망 후 퍼블리시티권을 인정하기 위하여 이른바 생전 이용 요건이 필요한지에 대하여, 학설의 다수는 비판적이며, 판례와 각 주의 법률도 이 요건을 채택하지 않았다. 사망 후 퍼블리시티권의 존속기간에 대하여, 학설의 다수는 저작권의 존속기간을 유추적용하는 것에 찬성하나, 각 주의 법률은 다양한 기간을 규정하고 있다. 퍼블리시티권 침해에 대한 구제수단으로 금지명령, 손해배상청구와 이익반환청구, 징벌적 손해배상 등이 인정된다. 손해배상의 내용으로는 원고의 동일성의 이용이 갖는 공정한 시장 가치에 상당하는 손해, 장래의 공표가치에 대한 손해, 정정광고 비용의 손해 등이 인정된다. 독일에서는 인격권에 의한 보호방법이 인정된다. 독일의 경우, 개별 법률이 개별적 인격권을 규정하고 있으며, 일반적 인격권은 기본법에 근거하여 판례를 통해 인정되었다. 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익을 어떻게 보호할 것인지에 대해서는, 인격권에 의한 재산적 이익의 보호를 긍정하는 견해가 다수로 보이며, 판례도 같은 입장을 취하고 있다. 독일의 판례는 인격권의 양도를 부정하면서도, 인격권에 근거하여 동일성표지의 상업적 이용에 관한 권한을 부여하는 것을 허용하고, 이러한 권한을 제3자와의 관계에 있어서도 비교적 두텁게 보호하고 있다. 학설도 인격권의 양도성을 부정하나, 인격권의 보유자가 자신의 동일성표지의 상업적 이용에 대하여 채권적 허락을 할 수 있다고 인정한다. 인격권에 의한 물권적 이용권 부여가 가능하다는 견해도 있다. 사망자의 경우, 그 관념적 이익에 대한 보호는 판례와 학설 모두에서 인정된다. 사망자의 동일성이 갖는 재산적 이익의 보호와 관련하여, 판례는 인격권의 재산가치 있는 부분을 인정하고 그 상속성을 긍정한다. 학설도 이에 찬성하는 견해가 많다. 인격권의 재산가치 있는 부분의 보호기간에 대해서는, 다양한 견해가 주장되고 있으나, 저작권법에 의거하여 사망 후 70년을 주장하는 견해가 다수로 보인다. 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익을 인격권에 의해 보호하는 경우, 그 인격권 침해에 대해서는 방해배제청구와 부작위청구, 부당이득반환청구, 부진정사무관리 규정에 의한 이익반환청구, 불법행위에 의한 손해배상청구 등이 인정된다. 피해자가 자신의 동일성표지의 이용을 허용했을 것으로 인정되지 않는 경우에도 부당이득반환청구를 할 수 있다는 견해가 많으나, 손해배상청구를 할 수 있는지에 대해서는 견해가 대립한다. 우리나라에서는, 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익에 관하여, 퍼블리시티권에 의한 보호를 인정한 판결과 초상권 등 인격권에 의한 보호를 인정한 판결이 모두 존재한다. 학설에서도, 퍼블리시티권에 의한 보호를 주장하는 견해와 인격권에 의한 보호를 주장하는 견해가 대립하고 있다. 인격권은 인격의 자유로운 발현을 위한 권리로서, 그 중심에는 인간의 존엄성이라는 가치를 갖는다. 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익은, 인격의 발현과 직접 관련될 뿐만 아니라, 인간의 존엄성과 관련해서도 문제를 야기할 수 있으므로, 인격권의 보호범위에 포함되고 따라서 인격권에 의하여 규율되어야 한다. 퍼블리시티권을 독립된 재산권으로 인정하는 것은 인격권의 내용 중 일부를 분리하여 독립된 권리로 파악하는 것을 의미하나, 이러한 법적 구성은 불필요하고 바람직하지도 않다. 다른 사람의 동일성표지를 상업적으로 이용하는 사람의 보호를 위해 퍼블리시티권 자체를 양도하는 것은, 그 목적에 비하여 지나치게 과도한 법적 방법을 선택하는 것이다. 퍼블리시티권의 양도를 인정하면 원래의 권리 주체가 자신의 동일성표지의 상업적 이용에 대한 권리를 상실하는 부당한 결과를 초래한다. 인격권 중 재산적 이익을 보호하는 부분의 완전한 양도 역시 부정되어야 한다. 인격권의 이용허락은 인정될 수 있다. 인격권의 독점적 이용허락을 받은 사람은 제3자의 침해행위에 대하여 제3자에 의한 채권침해를 주장할 수 있으며, 직접 금지청구권을 행사할 수도 있다. 나아가, 인격권에 의한 물권적 이용권 부여는 인격권의 부분적 양도로서 허용될 수 있으나, 이는 입법으로 뒷받침되는 것이 바람직하다. 퍼블리시티권의 법적 성격을 어떻게 규정하는가에 따라 상속성의 인정 여부가 반드시 결정된다고 볼 수는 없으며, 이 문제는 사망자의 이익을 법적으로 어떤 범위에서 보호할 것인가의 관점에서 접근하는 것이 바람직하다. 사망자의 인격권은 인간의 존엄성을 보장하는 범위 내에서 인정되어야 한다. 사망자의 인격권은 인격의 자유로운 발현을 위한 권리라는 의미가 없어 재산권으로서의 성격을 더 강하게 가지고, 사망자의 동일성표지에 대한 침해행위에 대하여 효과적 방어가 필요하므로, 인격권 중 재산적 이익을 보호하는 부분의 상속성을 인정할 수 있다. 사망자의 관념적 이익 보호를 위한 권리와 재산적 이익 보호를 위한 권리는 모두 상속인이 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 인격권 중 재산적 이익을 보호하는 부분은, 저작권법의 규정을 유추하여, 사망 후 70년 동안 존속하는 것으로 보아야 할 것이다. 퍼블리시티권 침해에 대한 구제수단으로 금지청구, 재산적 손해의 배상청구, 부당이득반환청구가 인정된다. 판례는 정신적 손해의 배상청구를 사실상 부정하고 있다. 그러나 사람이 자신의 동일성의 이용에 대해 갖는 결정권이 침해된 것에 의하여 정신적 고통이 발생할 수 있으므로, 이는 부당하다. 판례의 태도에 의하면, 다른 사람의 동일성을 무단으로 상업적으로 이용하는 행위를 예방하지 못하며 오히려 이를 조장할 수도 있다. 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익을 보호하는 인격권이 침해된 경우, 금지청구, 재산적 손해와 정신적 손해의 배상청구, 부당이득반환청구가 인정된다. 따라서 초상권 등 인격권 침해를 인정한 판결 대부분이 정신적 손해의 배상청구만 인정한 것은 부당하다. 정신적 손해의 배상청구를 인정하는 것은 다른 사람의 동일성표지를 무단으로 이용하는 행위를 예방하는 기능도 가질 수 있다. 결국, 우리나라에서 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익에 대한 규율은 인격권에 의하여 이루어지는 것이 바람직하다. 퍼블리시티권을 독립된 재산권으로 구성하는 것은 부당하며, 퍼블리시티권 개념은 인격권의 한 내용으로 이해되어야 한다. 이에 관한 입법은 인격권에 의한 보호가 가능하다는 것을 확인하고 각 쟁점사항을 규율하는 형태로 민법에서 행해지는 것이 바람직하다.This dissertation studies the legal methods to protect the commercial interests of a person's identity with aims of providing appropriate legal protection in Korea. To achieve this purpose, the study examines the related legal regulations of two countries; United States and Germany. In the United States, the commercial interests of one's identity is protected under the right of publicity, while, in Germany it is protected under personality rights. Looking at the judgements in Korea, some of them have applied the right of publicity in protecting the commercial interests of a person's identity and others have adopted the idea of personality rights. Such division also exists in the theoretical opinions on protecting commercial interests of a person's identity. Personality rights pursue free development of personality based on the value of human dignity. The commercial interests of a person's identity is directly associated with the development of personality and it can raise problems in regard to human dignity. Therefore, the commercial interests of a person's identity should be protected under personality rights. Otherwise, the right of publicity becomes a separate and independent property right, which is not only unnecessary but also undesirable in legal composition. Transferring the right of publicity to protect the person who commercially uses another's identity is an excessive legal method considering its purpose. This can bring about undue result that a person loses the right over the commercial use of his or her own identity. Also, the part of personality rights which protects the commercial interests of a person's identity cannot be transferred as a whole. However, a person can permit the commercial use of his or her own identity and a licensee is entitled to damages when his or her exclusive right is intentionally infringed upon by others and also able to claim the injunction. Furthermore, it is possible to grant a license like a real right as a partial transfer of personality rights and there should be relevant legislation established to regulate the license. The personality rights of decedents should be recognized in terms of protecting human dignity. Personality rights of decedents no longer have aspect of free development of personality, so that it is considered more like property right and effective defense is necessary against appropriation of the decedent's identity. Therefore, the part of personality rights which protects commercial interests of a person's identity can be inherited. A legal heir should attain the right to protect both non-material interests and commercial interests of decedent. The part of personality rights protecting the commercial interests of a person's identity should be recognized during the subject's life and for additional 70 years posthumously on the analogy of regulations of copyright law. When the part of personality rights protecting commercial interests is infringed, there could be remedies such as injunctions, damages for pecuniary and non-pecuniary loss, and restitution of unjust enrichment. Most judgements protecting commercial interests of human identity under the personality rights have recognized only non-pecuniary loss. However, it would be more appropriate to include the pecuniary loss in legal recognitions in addition to the non-pecuniary loss. Damages for non-pecuniary loss could help prevent the appropriation of a person's identity. Commercial interests of a person's identity in Korea should be protected under the personality rights. The right of publicity should be understood within the concept of the personality rights and relevant regulations should be enacted in civil law.Docto