Contratos estatais têm sido objeto de muita discussão:uns advogam a internacionalização, enquanto outros pretendem a nacionalização. Certamente existem nuanças entre as duas posições, pois alguns são pela total internacionalização e outros apenas pela parcial.Número padronizado: v. 40, n. 3 (1983)Revista do Serviço Público, ano 40 v.111, n. 3, p. 70-72Administração PúblicaISSN eletrônico: 2357-8017ISSN impresso: 0034-924

El Kosheri, Ahmed Sadek

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contrários às prescrições imperativas do lugar de execução.Assim, vemos que podemos, quando se trata de apreciar a validade do contrato, admitir a compe­tência única da lei contratual, porque nos referimos à idéia abstrata de contrato, isto não é mais possível quando se trata da execução do contrato e da ativi­dade material que ela comporta. Temos então que, se existem prescrições imperativas no lugar da exe­cução, o devedor não as poderá evitar, quaisquer que sejam as disposições da lei do contrato. Parece-me que essas noções têm sido muito freqüentemente confundidas, isto porque é preferível determinar no primeiro momento o domínio da lei do contrato em função da diferenciação dos elementos de execução, deixando-se para verificar a posteriori se as soluções baseadas no princípio devem receber exceções, levando-se em conta a natureza das disposições que podem ter uma influência sobre esses elementos.Sem nos alongarmos em demasia, vamos exa­minar dois pontos para os quais a invocação da com­petência de outra lei que não aquela do contrato pa­rece possível: Os atos de execução e as modalida­des de execução. A doutrina tem distinguido o ob­jeto da execução, ou seja, as obrigações nascidas do contrato, do ato que deve acarretar a extinção des­sas obrigações e por conseqüência a execução do contrato. Pode-se perfeitamente distinguir, por exem­plo, a obrigação de entregar uma mercadoria do ato de entrega; ou a obrigação de pagar o preço do pró­prio pagamento. A obrigação é dependente do con­trato, mas sua execução exigia uma atividade mate­rial distinta. Verifica-se pois, e nesse sentido inclinam- se a doutrina e a jurisprudência, que se pode legiti­mamente destacar os atos de execução da própria execução. Assim, ainda que se sobreleve uma pre­sunção da submissão dos atos de execução à lei do contrato, tem-se admitido como igualmente possí­vel a competência da lei do lugar de execução para regulá-los.De maneira geral, pode-se dizer que a doutri­na define a idéia de modalidade, ou forma de exe­cução, de forma negativa. Assim, seria só mais uma modalidade de execução tudo que diga respeito à execução e não atinja a substância do contrato, ou seja, que não altere o montante da dívida. Estavam compreendidos na idéia de modalidade de execu­ção, por exemplo, as prescrições contratuais relati­vas ao momento da execução, tais como, dias feria­dos, as disposições relativas às formas de remessa ou a entrega da coisa devida, as disposições que de­terminam a moeda de pagamento, a constituição em mora, etc. A doutrina atual é quase unânime no sen­tido de aceitar como adequada a aplicação da lei do lugar de execução às formas ou modalidade de exe­cução do contrato.Contratos estataisAhmed Sadek El Kosheri, diretor da Faculdade de Direito da Universidade do Cairo, advogadodo Mundo Árabe.Contratos estatais têm sido objeto de muita discus­são: uns advogam a internacionalização, enquanto outros pretendem a nacionalização. Certamente exis­tem nuanças entre as duas posições, pois alguns são pela total internacionalização e outros apenas pela parcial. Eu sinceramente penso que o problema foi posto de forma errada em muitos escritos, tal como ficou recentemente provado por uma arbitragem a que o nosso presidente já se terá referido em algu­mas ocasiões. Posso relatar-lhes os fatos da deman­da, porque eu julgo que o problema tenha sido so­lucionado, não devido aos meus esforços, mas aos de três distintos advogados, que foram os árbitros, tendo eu intervindo em defesa do governo do Kuwait contra a American Oil Company. O troisage, como dizem na França, produziu uma decisão unânime, em 24 de março de 1982 acerca de uma questão que euA h m e d  Sadek El Kosherijulgo estabelecer a base, uma espécie de consenso entre as partes envolvidas nas transações em que o estado seja contratante. Resumidamente, o caso era um contrato de concessão de petróleo firmado em 1948 pelo xeque do Kuwait que nessa época não era ainda um país independente mas sim um proteto- rado britânico, com a companhia americana. Como contrato de concessão por sessenta anos, ele incluía as cláusulas normais, em cuja análise não vou entrar, entre elas a normalmente chamada cláusula de es­tabilização, o que significa que durante todo o pra­zo do contrato o xeque ou o seu sucessor não tinham qualquer direito a alterar ou mudar nenhuma das dis­posições do pacto sem o consentimento da outra parte, cláusula destinada, portanto, a estabilizar, a congelar as condições tais como eram em 1948; con­tinha ainda a referência à arbitragem, devendo o ter­ceiro árbitro ser designado pelo residente britânico no Estado do Golfo.Há muitos sinais do caráter colonial destes contratos de concessão, os quais já não são mais re­levantes, embora o problema seja idêntico ainda que estejamos hoje falando de acordos de desenvolvi­mento internacional e não mais das concessões clás­sicas. Aconteceu que este instrumento de 1948 mu­dou entretanto e certamente por mútuo acordo das partes, tendo-lhe sido introduzida em 1961 uma es­pécie de cláusula de nação menos favorecida, o que significa que, quando as circunstâncias mudam, as partes têm de se consultar mutuamente a fim  de adaptar o contrato aos novos fatos e às novas reali­dades econômicas.Aconteceu, todavia, que, contrariamente a ou­tras grandes companhias petrolíferas atuando no Ku­wait, esta companhia, que produzia mais ou menos 4% da produção de petróleo do país, recusou-se a aceitar as determinações da OPEP no sentido de aceitar o novo tipo de conjunção entre impostos de renda e os royalties e outras coisas. Em face disso, o governo do Kuwait fez cessar a concessão em 1977. A companhia alegou então, como por certo te­rão sabido que, de acordo com a tese daqueles que defendem o internacionalismo, se tratava dum con­trato internacional governado exclusivamente pelos princípios gerais de direito e nós entendemos por princípios gerais os cinco seguintes: pacta sunt ser- vanda; respeito pelos direitos adquiridos; o direito à total indenização no caso de cancelamento; a boa- fé; e vários outros princípios menores de suporte. Mas a alegação básica era a de que um contrato, mormente com a cláusula de estabilização, devia ser respeitado até o final; não o sendo, haverá falta con­tratual, que é um ato ilícito, daí resultando indeniza­ção plena, a qual inclui não só os danos emergen­tes, ou seja, os privilégios perdidos, mas também os lucros cessantes, ou seja, os projetos que se espe­rava ganhar no futuro.De um modo gentil, este últim o elemento, o lucro cessante, foi estimado por um magnífico espe­cialista do Massachussetts Institute of Technology - MIT, de acordo com as perspectivas e os respecti­vos proventos até o ano de 2.008, que era o do final da concessão, no montante de dois bilhões e meio de dólares, que constituiu o valor do pedido. A  tese do governo do Kuwait era a de que, quando um go­verno contrata, a relação estabelecida não é de na­tureza internacional mas antes se enquadra no seu sistema legislativo interno, nisso consistindo a dife­rença entre os dois conceitos de internacionalização. Quando se fala de autonomia das partes, no seu d i­reito a escolher a lei aplicável, tudo isso se enqua­dra em todos os sistemas legais e pode-se conside­rar com segurança como um princípio geral do d i­reito internacional privado aceito por todas as nações civilizadas.Contudo, a maior parte dos hábeis defensores da internacionalização pretendiam levara discussão para outro nível. Entendiam por internacionalização que a relação jurídica contratual resulta diretamen­te da lei internacional e, conseqüentemente, qual­quer tipo de violação do contrato é em si um ato in­ternacionalmente ilegal criando, portanto, responsa­bilidade internacional segundo a lei internacional. Pretendiam assim ver-se livres de uma longa tradi­ção que tinha sido firmada ao longo do Século XIX e princípio do atual e que culm inou na decisão do Tribunal Permanente de Justiça Internacional sobre as leis brasileiras e as leis sérvias, em 1929, onde se estabeleceu bem claramente que qualquer contra­to com um estado está sujeito ao sistema legal do país, devendo ser referido a um sistema legal deter­minado e não à lei internacional, porque a outra parte não está agindo como pessoa internacional. Assim, todos os esforços de internacionalização visavam um objetivo, o de considerar a denúncia contratual de per si, como uma quebra da lei internacional e de­sencadeando, conseqüentemente, as regras da res­ponsabilidade internacional.Por sua vez o governo do Kuwait pleiteou pe­rante o tribunal arbitrai que isso era um completo dis­parate; reconhecemos que existem regras do direi­to internacional e a lei internacional, como tal, faz par­te do sistema legal de cada país. Quando nós cita­mos as leis do Kuwait como direito amplicável, é por­que esse direito influi a lei internacional, uma vez que faz parte da constituição que cada estado deve res­peitar as suas obrigações internacionais. Mas deter­minemos o que são as normas de direito internacio­nal no caso em questão. É claro que o conceito ku- waitiano de lei internacional, como o de todos os paí­ses do Terceiro Mundo, com permanente soberania sobre os recursos naturais nacionais, dá ao estado o poder de mudar os contratos mediante indeniza­ção, mas não daquela espécie que os americanos costumam designar como pronta, completa e ade­quada compensação. Trata-se sim da indenização ra­zoável, e razoável em termos das expectativas das partes, tomando em consideração todos os dados relevantes existentes no local. No caso e para não se alongar muito, a decisão tomada se deve, não ao fa­to de eu nela estar envolvido, mas à presença de três pessoas importantes e cujos nomes eu vou revelar porque é ao crédito do seu esforço que eu honesta­mente acredito dever atribuir-se a dita decisão, que é um marco na história da lei referente aos contra­tos de Estado. Uma delas é o professor Paul Rotter, o presidente e o terceiro árbitro que é atualmente o deão da Escola Francesa de Direito Internacional. O árbitro designado pela Am in Oil, a companhia ame­ricana, foi sir Gerald Fitzmorris, que foi o primeiro pre­sidente do Tribunal Internacional de Justiça de Haia. O Kuwait nomeou um distinto professor egípcio, que foi professor da Samia e meu professor, dr. Hamid Sultan, que lecionou duas gerações de advogados em todo o mundo árabe. Todos três concordaram mais ou menos no seguinte: que, certamente, a lei aplicável era a lei do Kuwait em princípio, embora su­plementada pela lei internacional e assim refutaram inteiramente a tese do professor Depuy naquela ar­bitragem da Texaco, na qual ele defendeu que esse tipo de contrato é internacional e o Estado, quando contrata com uma companhia estrangeira, eleva essa companhia ao nível de pessoa de direito internacio­nal e, portanto, o acordo estabelecido é governado per si, pela norma internacional. Isto era uma ficção que foi agora anulada pela arbitragem a que me es­tou referindo.O segundo ponto é o de que há que ser hones­to, meus senhores, sobre o qual é a lei aplicada. Pacta sunt servanda, todo mundo reconhece que é um princípio geral da lei, mas não é um princípio geral em absoluto. Tem o reverso da moeda, os rebus sic stantibus, segundo o qual se deve manter a relação jurídica enquanto as circunstâncias não mudaram, mas mudanças substanciais nas circunstâncias jus­tificam uma revisão do contrato. 0  Tribunal foi até o ponto de refazer o contrato, afirmando que não con­cordava com os termos propostos para implemen­tar o novo sistema de preços da OPEP e assim o Tri­bunal, de uma forma estupenda, diz o que era razoá­vel. A companhia e o governo disseram de sua justi­ça. Nós consideramos que o caminho correto e ra­zoável a ser tomado era essa solução e o Tribunal fê- la valer impondo às partes a obrigação de refazer o contrato. É essa a espécie de revisão de contrato feita de acordo com a teoria geral de imprevisão, ou seja, o reajuste das relações contratuais perante a mudan­ça substancial das circunstâncias atuais. Com isso o tribunal também reconheceu a natureza evolutiva destes acordos e eu concebo que hoje em dia na maior parte dos países não se tenha a completa au­tonomia de parte em face das leis nacionais; há sem­pre circunstâncias mudando e interferindo na fixa­ção das rendas e outros termos, como os contratos de trabalho e outros, e por isso o tribunal reconhe­ceu isso como princípio geral que regula todos os contratos e, a fortiori, os contratos em que o estadoé investido de acordo com a lei internacional, na sua soberania sobre os recursos naturais, o que signifi­ca que a prerrogativa de readaptar a situação não po­de ser regulada por disposições contratuais e cláu­sulas de estabilização. E claro que elas tinham uma finalidade, a de proteger o investidor até que recu­pere o seu capital e de modo a não ficar sujeito a que no dia seguinte ao da assinatura do contrato ou de­pois que ele iniciou as suas operações, lhe possam dizer: "Adeus, meu senhor, é tudo o que nós preten­demos de você".No nosso caso, a companhia investiu mais ou menos sessenta milhões de dólares no Kuwait, mas retirou de lá pelo menos doze vezes mais durante os trinta anos das suas operações. E, logicamente, o Tri­bunal na sua decisão unânime prosseguiu dizendo que a companhia é titular do direito de obter a resti­tuição do valor básico que investiu. Ela tinha uma re­finaria que foi avaliada com todos os seus pertences numa quantia que até era inferior àquela que, nas ne­gociações amigáveis entabuladas, o governo do Ku­wait queria ou propôs darà companhia. De qualquer modo, esse era o elemento principal na compensa­ção oferecida, calculada pelos valores da escrita e mais alguns itens de modo a atualizá-los para os va­lores atuais para aquela espécie de empreendimen­tos. Evidentemente, o Tribunal não considerou de modo algum os projetos em perspectiva; atribuíram apenas à companhia o razoável valor das expectati­vas que eram de adm itir perante o investimento, de forma a poder ir investir em qualquer outro local do mundo num outro projeto. E assim se concluiu este caso. Não quero ficar roubando o vosso tempo, mas tenho certeza de que, se os meus modestos artigos têm sido lidos aqui no Brasil, certamente o trabalho desses três grandes juristas, sir Gerald Fitzmorris, Paul Rottere Hamid Sultan serão lidos, apreciados e comentados por aqui. Limito-me assim a aprovei­tar o ensejo para lhes dizer que o problema da inter­nacionalização, que era realmente o cerne do con­trato com o Estado, era tão crucial na nova ordem econômica que vários debates foram levados a efei­to nos Estados Unidos e tudo foi feito com o fim de estabelecer novas regras acerca daquilo que acabou dispondo de uma base sólida para um recomeço na decisão unânime dos três eminentes juristas, pelo que eu me sinto feliz por apresentar este resumo.

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