Federice, Rafael Couto

Biblioteca Digital Jurídica do Superior Tribunal de Justiça

Revista da EMERJRio de JaneiroSetembro/DezembroV. 24 - n. 3 - Ano 2022ISSN 2236-8957 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022 196Controle Judicial do Ato Administrativo à Luz da Teoria das Capacidades InstitucionaisRafael Couto FedericeGraduação em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Juiz Leigo do Tribu-nal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.1. INTRODUÇÃOOs limites da influência de um poder da República sobre os demais é um tema muito caro ao equilíbrio de qualquer Estado Democrático de Direito, vez que um dos seus pilares é justamen-te a separação e independência entre eles (art. 2º da CRFB).Assim, as relações orgânicas entre os Poderes – especial-mente as exceções à mencionada separação e independência – de-vem ser previstas na Lei Maior, que cunhou o que se chama de sistema de freios e contrapesos (checks and balances), a fim de que um poder seja controlado pelo outro, com o nítido fim de evitar abusos no exercício de cada uma das funções atribuídas a eles.Dentre os instrumentos introduzidos por esse sistema, destaca-se o controle judicial exercido naturalmente pelo Poder Judiciário sobre os atos editados pelos demais Poderes; e, nesse contexto, a distinção entre atos discricionários e atos vinculados tem importância fundamental (DI PIETRO, 2013, p. 225) para tra-çar limites a essa atuação.2. ATOS VINCULADOS X ATOS DISCRICIONÁRIOSEm relação aos atos vinculados, a doutrina prega a ampla liberdade do Poder Judiciário para exame em todos os seus as- R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022  197pectos (DI PIETRO, 2013, p. 225), vez que todos os elementos do ato estariam definidos em lei, o que permitiria a análise de sua conformidade e a eventual declaração de sua nulidade, caso se verifique alguma irregularidade.Já em relação aos atos discricionários, é tradicional a se-paração entre a análise de mérito propriamente dita e a de lega-lidade, estando o Poder Judiciário limitado à segunda, de for-ma a respeitar a discricionariedade administrativa, sob pena de substituir o gestor público em sua função, imiscuindo-se de uma competência que não lhe foi dada pela Constituição Federal e, assim, violar a nobre e necessária separação de Poderes.Isso não significa que há uma carta branca ao gestor, pois a análise do mérito é possível em seu aspecto de legalidade, ou seja, de conformidade com os limites da liberdade (que não se confunde com arbitrariedade) assegurada pela lei, verificando--se que não foram ultrapassados tais limites.Apesar dessa dicotomia ter se mantido pacificada por lon-go tempo, com o desenvolvimento do pós-positivismo jurídico, “não mais se permite falar, tecnicamente, numa autêntica dico-tomia entre atos vinculados e discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridi-cidade” (BINENBOJM, 2008. p. 208).Daí, o ato administrativo deve se submeter não mais a um mero controle de legalidade, mas a um controle de juridicidade, entendida, segundo o dicionário de vocabulário jurídico do STF, como a “vinculação da Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo, a partir do sistema de princípios e regras delineados na Constituição”.Como decorrência da juridicidade, tema deveras rico que merece um trabalho próprio, pretende-se perquirir o pa-pel da teoria das capacidades institucionais no controle judi-cial dos atos administrativos e, para isso, começaremos com um breve histórico. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022 1983. HISTÓRICO DA TEORIA DAS CAPACIDADES INSTITU-CIONAIS NO STFA) Política ExternaO primeiro caso (v. RCL 11.243/11 e EXT 1.085 PET-AV) examinado pelo STF no qual se mencionou a capacidade institu-cional de um órgão e/ou entidade como fator limitador para o exercício do controle judicial foi julgado em 2011.A República Federativa da Itália exigia a extradição de um indivíduo, negada pelo então Presidente da República, com fun-damento em cláusula do tratado de extradição entre a RFB e RFI, que permitia a recusa à extradição por crimes políticos.O STF não conheceu da reclamação, assentando que a ex-tradição não é ato de nenhum Poder do Estado, mas da Re-pública Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito público externo, representada na pessoa de seu Chefe de Estado, o Pre-sidente da República.A ratio decidendi é deveras interessante, mas nos interessa um dos argumentos de reforço (obter dictum) utilizados pelo STF: o Chefe de Estado é figura constitucionalmente capaci-tada para interpretar o Tratado de Extradição, por lhe caber, de acordo com o art. 84, VII, da CRFB, “manter relações com Estados estrangeiros”.Concluiu, dessa forma, que o Judiciário não foi projeta-do pela Carta Constitucional para adotar decisões políticas na esfera internacional, competindo esse mister ao Presidente da República, eleito democraticamente e com legitimidade para defender os interesses do Estado no exterior; aplicável, in casu, a noção de capacidades institucionais, nos moldes cunhados por SUNSTEIN e VERMEULE (2002).B) Controle de ContasEm 2015, o STF mencionou (v. MS 33.340, j. 26/05/15) a ca-pacidade institucional do TCU como órgão constitucionalmente  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022  199imbuído do controle financeiro da Administração Pública, mas não se debruçou sobre o tema de forma mais aprofundada.Menciona-se a decisão para traçar um histórico fiel da teo-ria na jurisprudência do STF e porque, apesar de ter sido breve a menção, fortaleceu a mensagem de que a teoria é reforçada pela previsão constitucional.Já em 2019, o STF novamente foi instado a exercer o controle sobre ato emanado do TCU e reforçou (v. MS 36.369, j. 17/05/19) a necessidade de deferência às suas decisões quando respalda-das na sua habilitação e atribuição técnicas constitucionalmen-te previstas (art. 71, CRFB) e ausentes violações aos princípios e valores constitucionalmente caros (ampla defesa, contraditório e devido processo legal).Em 2020, o STF apontou (v. AgR no AgR no MS 31.677, j. em 04/05/2020) que a revisão judicial dos atos praticados pelo TCU, órgão técnico-especializado no controle da Administra-ção Pública Federal e com previsão constitucional para tanto, deve ser exercida com parcimônia, em situações de patentes ilegalidade e/ou teratologia, em  respeito à capacidade institu-cional da Corte de Contas no regular exercício de suas funções constitucionais.Posteriormente, o STF reforçou (v. AgR no MS 36.869, AgR no MS 31.244 e AgR no MS 36.744, j. 22/05/2020 e MS 30.892 e MS 35.409, j. 08/06/2020) a aplicação da     teoria das capacidades institucionais às decisões tomadas pelo TCU em seu munus.C) Definição de Receitas e DespesasEm 2016, o STF reconheceu (v. ADI 5.468, j. 30/06/16) que “a jurisdição constitucional, em face da tessitura aberta de con-formação legislativa prevista pelo inciso I do § 3º do art. 166 da CRFB, não detém capacidade institucional automática ou pres-suposta e não pode empreender, no âmbito do controle abstrato, a tarefa de coordenação entre o Plano Plurianual (PPA) e as res-pectivas Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDOs) e Leis Orça-mentárias Anuais (LOAs)”. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022 200D) Políticas Públicas em Matéria AmbientalEm 2018, pretendeu-se discutir três temas afetos ao direito ambiental: reserva legal, mecanismos de sanção e reparação am-biental e áreas de preservação permanente.O STF entendeu (v. ADC 42, j. 28/02/18) que a questão revestia-se de importância e complexidade maior, considerado o impacto da política ambiental nas     futuras gerações e o cará-ter técnico-científico inerente à matéria, impondo-se ao Supremo prudência na análise das causas de pedir veiculadas e deferência às instâncias representativas.Ponderou ainda que tal prudência não significava afastar--se do papel contramajoritário, mas sim reconhecer as diversas capacidades institucionais em jogo, as quais afetavam sobretudo situações como a discutida naquele processo, presentes os fatos e previsões efetuadas pelo Legislativo, com significativa influên-cia de fatores propriamente científicos.O relator apresentou vários argumentos pela constitucio-nalidade dos dispositivos questionados, dentre os quais desta-camos dois: i) obediência ao devido processo legal substantivo (ampla participação social e suporte técnico e científico) e ii) fal-ta, ao Poder Judiciário, de capacidade institucional para apreciar fundamentadamente as inúmeras discussões técnicas envolvi-das, pois abrange a percepção e análise de uma realidade que não é aferível do contraste entre a legislação impugnada e o projeto normativo da Constituição em matéria de proteção ambiental.Naquele cenário, a jurisdição constitucional encontrou óbi-ce nos limites da capacidade institucional dos seus juízes, nota-damente no âmbito das políticas públicas, cabendo ao Judiciário a análise racional do escrutínio do legislador, consoante se colhe de julgado da Suprema Corte Americana (v. FCC v. Beach Com-munications, Inc. 508 U.S. 307,1993), no qual se consignou que “a escolha do legislador não está sujeita ao escrutínio empírico dos Tribunais e pode se basear em especulações racionais não emba-sadas em provas ou dados empíricos”. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022  201Assim, caberia ao Poder Judiciário um dever de deferência para com as opções políticas adotadas pelo Legislativo e, sob a ótica da capacidade institucional, “ausente em um cenário de in-certeza, impor-se-ia a autocontenção do Judiciário, que não pode substituir as escolhas dos demais órgãos do Estado por suas pró-prias escolhas” (VERMEULE, 2016, p. 130, 134-135).E) Improbidade AdministrativaEm 2018, o STF, sob a redatoria para acórdão do Min. Rober-to Barroso, afastou a extensão do foro de prerrogativa de função para ações de improbidade administrativa, apontando (v. AgR na Pet 3.240/DF, j. 10/05/18) que “a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades ins-titucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa”.F) Políticas Públicas em Matéria de Educação e EnsinoAinda em 2018, o STF decidiu (v. ADC 17, j. em 01/08/18) que cabe ao Ministério da Educação a definição do momento em que o aluno deverá preencher o critério etário para ingresso no ensino fundamental, pois se trata de órgão dotado de capacidade institucional adequada para a regulamentação da matéria.No caso concreto, essa definição foi fruto de debates contí-nuos realizados por órgãos técnicos responsáveis por subsidiar o Ministério da Educação com informações de cunho pedagógico e de psicologia educacional, o que recomendava “postura de au-tocontenção judicial e deferência com relação ao órgão técnico”.Interessante registrar que o Min. Roberto Barroso, possi-velmente o maior entusiasta da teoria (no STF), em seu pedido de vista, ressaltou sua deferência para com as posições técnicas, mencionando o Conselho Nacional de Justiça, o CADE e Tribu-nal de Contas da União.Em 2020, o STF reforçou (v. ADPF 460, j. 29/06/2020) a apli-cação da teoria das capacidades institucionais ao tema e o neces- R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022 202sário respeito aos especialistas em pedagogia, psicologia e edu-cação, responsáveis pelo desenho de políticas públicas no setor.G) CNMPEm 2019 e 2020, pretendeu-se a revisão de decisão adminis-trativa tomada pelo CNMP, no exercício de sua função correicio-nal e o agravo interno foi desprovido.O STF não atua como instância recursal das decisões admi-nistrativas tomadas pelo CNMP no regular exercício das atribui-ções constitucionalmente estabelecidas, de sorte que, “ressalva-das as hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, impõe-se ao Poder Judiciário autocontenção (judicial self-restraint) e defe-rência às valorações realizadas pelos órgãos especializados, dada sua maior capacidade institucional para o tratamento da matéria” (v. AgR no MS 34.493, j. 06/05/19 e MS 37.178, j. 18/08/2020).H) CNJAinda em 2019, em caso semelhante (v. AgR no MS 36.062, j. 06/05/19) ao tratado no tópico anterior, pretendeu-se o reexame de PAD instaurado pelo CNJ, com breve menção à necessária de-ferência, por sua habilitação técnica, à capacidade institucional do órgão no exercício da sua competência constitucional de con-trole do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados.Posteriormente, no mesmo ano (AgR no MS 36.037, j. 28/05/19), o STF reforçou a necessidade de deferência à habili-tação técnica do CNJ para o exercício das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 103-B, §4º, V da CRFB.O STF seguiu coerente em sua jurisprudência sobre o tema (v. AgR no MS 36.253 e AgR no MS 35.758, ambos j. 11/05/20, AgR no MS 36.993, j. 29/05/20, AgR no MS 36.884, j. 08/06/20 e MS 36.716, j. 16/06/20), apontando que descabe transformar--se em instância recursal, revisora geral e irrestrita, das decisões administrativas tomadas pelo CNJ, no regular exercício de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas.Assim, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, impõe-se ao Poder Judiciário  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022  203autocontenção (judicial self-restraint) e deferência às valorações realizadas pelos órgãos técnico-especializados, sobretudo os do-tados de previsão constitucional para tanto, dada sua maior ca-pacidade institucional para o tratamento da matéria.I) Atividade RegulatóriaTambém em 2019, o STF apontou (AgR no RE 1.083.955, j. 28/05/19) que “a capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos” e traçou interessantes veto-res para a aplicação da teoria, que serão vistos a seguir.4. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DAS CAPACIDADES INSTITUCIONAISConsoante adverte Sarlet (2017), o objetivo da teoria das capacidades institucionais é:[…] cobrar do Poder Judiciário, de modo especial em áreas sensíveis como a do controle das políticas públicas e que en-volvem uma grande exigência de conhecimentos técnicos es-tranhos ao mundo jurídico, um maior grau de deferência em relação às opções e decisões levadas a efeito pelo legislador e pelo administrador, no sentido de uma valorização recíproca das capacidades institucionais de cada esfera estatal […].Segundo Barroso (2013), a noção de capacidade institucio-nal envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria, de modo que temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande com-plexidade podem não ter no juiz de direito o “árbitro” mais qua-lificado por falta de informação ou de conhecimento específico.O argumento da capacidade institucional é, portanto, “cri-tério interpretativo a ser levado em consideração na atividade jurisdicional” (WEBER, ADC 42, p. 442), como já decidiu o STF,  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022 204em diversos contextos decisórios, nos quais o problema jurídico subjacente é permeado por questões técnicas e de cenário de in-certezas, a exemplo da necessidade de inferências baseadas em consensos médicos e/ou técnicos especializados.Decisões que envolvam questões dessa qualidade somente podem ser revistas pelo Poder Judiciário, especificamente pelo STF (espaço qualificado por uma intersubjetividade muito mais restrita que a existente no Legislativo, não obstante busque- se amenizar isso por meio dos amicus curiae e da audiência pública), quando se tratar de “inconstitucionalidade cuja constatação não requeira profunda revisão das premissas fáticas e técnico-jurídi-cas adotadas na tomada da decisão” (TOFFOLI, ADC 42, p. 586).Do histórico jurisprudencial traçado, podemos extrair al-guns vetores para aplicação da teoria das capacidades institucio-nais ao controle judicial do ato administrativo, como:i. deferência aos sistemas de representatividade e às atri-buições constitucionais de competência;ii. respeito à expertise técnica de outras instituições em con-traste à falta de expertise de tribunais para decidir sobre determinadas matérias que envolvem questões policên-tricas e/ou prognósticos especializados;iii. reconhecimento da limitação analítica do Judiciário quando a matéria transcender o mero contraste entre a legislação impugnada e a Constituição;iv. atenção à possibilidade de a revisão judicial ensejar efei-tos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica da atuação administrativa;v. ausência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou te-ratologia;A teoria das capacidades institucionais mostra-se relevante instrumento de dupla-função: tanto serve de vetor para o exercí-cio do controle judicial sobre os mais diversos atos – não só ad-ministrativos – como serve de limite ao exercício desse controle,  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 3, p. 196-205, Set.-Dez. 2022  205atuando como importante fator para a manutenção de uma sadia separação de poderes. v5 BIBLIOGRAFIAARGUELHES, Diego Werneck e LEAL, Fernando. O argumen-to das “capacidades institucionais” entre a banalidade, a redundância e o absurdo. Revista Direito, Estado e Socieda-de, n. 38, p. 6 a 50.BARROSO, Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasilei-ro: contribuições para a construção teórica e prática da ju-risdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013.BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrati-vo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.VERMEULE, Adrian. Law’s Abnegation. Cambridge: Harvard University Press, 2016.

Controle judicial do ato administrativo à luz da teoria das capacidades institucionais

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