일제강제징용사건 대법원 판결에 대한 종합적 연구

이 논문은 2013. 5. 10. 서울대학교 법학연구소가 개최한 일제강제징용사건 대법원판결에 대한 종합적 연구 학술대회에서 발표한 원고를 다소 수정․보완한 것임In May 2012, the Korean Supreme Court handed down landmark judgments on the cases involving individual claims held by some Korean victims of forced labour by Japan. In the two cases brought against the Mitsubishi Heavy Industries and the New Nippon Steel, the Supreme Court held that the individual claims of the Korean victims of forced labour by the Japanese state and Japanese companies were not and could not settled away by the lump-sum settlement generally known as the 1965 Claims Settlement Agreement between Korea and Japan. These judgments, while generally well received by Korean society that is increasingly concerned by the growing conservatism in Japan, raise a number of questions from international law perspective. The Court reasoned that the issue of individual claims arising out of tortious acts by the Japanese side had not been covered by the 1965 Agreement, the reason being that the two sides could not agree on the illegality or otherwise of Japans colonization of Korea. According to the Court, even if the question of individual claims had fallen under the coverage of the Agreement, what could be waived was limited to the right of diplomatic protection held by the Korean Government. To waive the claims held by the citizens for diplomatic purposes would go against the spirit of modern legal principles. This article conducts a critique of these judgments and offers conclusions diverging substantially from it. First, on the question of whether the individual claims fall under the subject-matter scope of the 1965 Agreement, the author answers in the positive, based on, among other, the interpretation of the Agreement text, analysis of the travaux préparatoires and the subsequent practice of Korea and Japan. Even though both sides differed substantially on the illegality or otherwise of the Japanese colonization and the nature of the monies provided under the Agreement, the fact remains that all the outstanding claims between the Korean Government and Korean nationals, on the one hand, and the Japanese Government and Japanese nationals, on the other, were finally and completely settled by the Agreement. To use the term in wide currency in domestic law, the Agreement was a settlement aimed at the elimination of outstanding legal problems between the parties concerned in a final and comprehensive manner. Secondly, the Court calls into question the permissibility of negotiating away individual claims and rights through lump-sum settlements. It is beyond doubt that the Courts reasoning firmly founded on the protection of human rights is very laudable. However, such reasoning may be criticized as an uncritical transposition of domestic legal thinking onto a substantially different normative sphere, i.e., international law. The positivity and legality of lump-sum settlements is widely established even today. It will be very difficult to doubt their positivity and legality in 1965. Thirdly, these judgments to be approached from the angle of the well observed principle of judicial self-restraint. The judgments go against the view consistently expressed by the executive branch of Korea. It is expected that the judgment will not bring final closure to the complicated question. Instead, it will help open a legal and diplomatic Pandoras box, further complicating the already burdened relations between Korea and Japan. The advisability of the judicial branch venturing into a highly treacherous realm (called diplomacy) is to be discussed in great earnest.2012년 5월 24일 대법원은 1965년 한일청구권협정의 해석과 관련하여 기념비적인 판결을 내렸다. 일제강점기 말기 일본정부에 의해 징용되어 일본기업에서 강제노역에 종사했던 한국인 피해자들이 미쓰비시중공업과 신일본제철을 상대로 제기한 소송에서 하급심 판결을 파기하고 원고 승소를 선언하였다. 한국 내 여론은 대체로 이 판결을 환영하였다. 한국인 피해자들의 그동안의 고통, 최근 일본 사회 전반의 우경화와 더불어 양국 간 관계가 긴장 국면에 있는 것을 감안하면 별반 놀라운 반응은 아니다. 그러나 국제법적인 측면에서 볼 때, 이 판결은 적잖은 문제점을 내포하고 있는 것으로 판단된다. 이 논문에서는 (i) 강제징용피해자의 청구권이 1965년 청구권협정의 물적 대상에 포함되는지에 대한 조약해석의 문제, (ii) 1965년 청구권협정 자체에 의하여 개인의 청구권을 소멸시킬 수 있는지의 문제, 그리고 (iii) 외교문제와 관련된 사법자제의 원칙의 논점에 초점을 맞춰 대법원 판결을 비판적으로 분석하였다. 첫 번째 문제와 관련하여 1965년 협정과 관련 문서의 문리적 해석, 청구권협정 협상시 양측의 논의, 협정 체결 후의 양국의 실행 등에 비추어 볼 때, 강제징용피해자의 청구권이 협정의 물적 대상에 포함되었다고 보는 것이 타당할 결론일 것이다. 두 번째 문제와 관련하여 대법원은 설령 개인의 청구권 문제가 협정의 물적 대상에 포함된다 하더라도, 국가가 포기할 수 있는 것은 자신이 가지는 외교적 보호권에 국한된다고 설시하였다. 이러한 판지는 개인의 인권 존중이라는 원칙에 입각하고 있는 것이지만, 국내법적 사고를 무비판적으로 국제적인 차원으로 투사했다는 점에서 상당한 문제점을 내포하고 있다. 일괄보상협정(lump-sum settlement)은 지금 시점에 도 그 실정성 및 합법성을 널리 인정받고 있다. 이렇게 볼 때 1965년에 체결된 한일 청구권협정의 효력을 지금 시점에서 문제 삼기는 어려울 것이다. 마지막으로 최근 한국 사법부가 외교문제, 특히 한일 간의 현안에 대해 사법적극적인 태도를 보이고 있는데, 이는 사법자제(judicial self-restraint)의 원리에 비추어 신중한 접근이 필요하다. 이번 판결의 경우 한국 외교부를 포함한 행정부가 1965년 이래 일관되게 견지해 온 입장에 배치된다는 점에서 특히 그러하다. 외교 문제에 대한 사법자제의 원리는 서구 선진국을 포함한 대부분의 국가에서 채택하고 있는데, 그 정책적 이유에 대해 깊이 고민하고 한국의 현실에 상응한 방향을 설정해야 할 것이다.서울대학교 법학연구소 기금의 2012년도 학술연구비 지원을 받았음

『서울대학교 法學』 50년의 성과와 경향 : 국제법 분야

1959년 법학지가 창간된 이래 반세기가 흘렀다. 지난 50년 간의 성취를 회고하고 미래의 과제를 짚어보는 이 글을 작성하면서 필자는 지난 반세기의 법학지의 발전이 한국 사회의 급속한 변화와 궤적을 같이 한다는 느낌을 지울 수 없었다. 법학지가 출범할 즈음의 한국 국제법학계의 척박성은 1956년 이한기 교수가 미국 유학을 마치고 귀국하고 나서 반년을 경과한 시점에 서울대학교 대학신문 에 기고한 글에서 쉽게 알 수 있다. 유학 시절의 컬럼비아 대학의 훌륭한 시설과 분위기를 그리워하면서 필리핀보다 못한 당시 한국 대학의 상황을 다음과 같이 개탄하고 있다

영국의 "사법시험" 제도에 관한 고찰

영국에 대한 고정관념 중의 하나는 전통을 중시할 뿐만 아니라 전통에 얽매여있는 사회라는 것이다. 이러한 고정관념은 특히 영국의 법조분야와 관련하여 강하게 표출되는데 판사나 법정변호사(barrister)가 착용하는 가발이나 독특한 복장이 영국 법조의 전통성의 강력한 상징으로 기능하고 있다. 그러나 실질을 면밀히고찰해 보면 전통성의 수면 또는 외피(外皮) 하에 변화의 움직임이 활발히 포착된다. 특히 1997년 블레어 정권의 집권 이래 영국 사회 전반 특히, 헌법 분야에서의 변화는 유례가 드문 것이다. 예를 들면, 1998년에 제정된 인권법(Human Rights Act of 1998)은 영국법 전반에 대하여 상당한 변화를 야기하고 있다. 이 법률은 유럽인권협약(European Convention on Human Rights)을 영국 내에서 이행하기 위하여 제정된 것이다. 동 협약 제6조 제1항은 독립적이고 공정한 법원(an independent and impartial tribunal)에 의하여 재판 받을 권리를 규정하고 있는데, 입법기관인 의회의 귀족원(the House of Lords)에 속하고 있는 상임상소귀족(常任上訴貴族, Lord of Appeal in Ordinary, 보통 줄여서 Law Lord로 부름)의 경우 그 독립성에 관하여 의문이 제기될 수 있다. 헌법상의 기형(constitutional anomaly)으로 지칭되는 Lord Chancellor에 경우에는 문제가 더 심각하다. 이 직의 보유자는 내각의 구성원으로서 행정부의 일원인가 하면, 귀족원의 의장으로서 입법부에 속하기도 하며 또한 그 자신이 판사이며 잉글랜드와 웨일스의 사법부의 수장(首長)이기도 하다.이 글은 서울대학교 법학연구소 법의 지배센터 연구비의 지원을 받았음

A Declaration of the End of the Korean War and the Establishment of a Peace Regime - Their International Legal Implications

This article attempts to address the question of establishing a peace regime on the Korean peninsula from an international law perspective. In Korea and beyond, a heated debate is being conducted on how to articulate a permanent peace regime on the Korean Peninsula (the expression used in the September 19, 2005 Agreement on a Joint Statement). This debate gained an added urgency with the President Bushs mention (November 2006) of the declaration of the end of the Korean War as a possible step to the resolution of the North Korean nuclear crisis. This article deals with the following questions. First, the implicit premise of the current debate is that the state of war still obtains on the Korean Peninsula. To use the popular expression often found in the mass media, the Peninsula is technically still at war. In this article, it is argued that the premise could be mistaken from the vantage point of international law. According to a powerful doctrine gaining increasing currency in the post-1945 period, the state of war can be brought to an end by a general armistice such as the 1953 Korean Armistice. Such a conclusion signifies that a declaration of the end of the Korean War will have a declaratory or confirmatory effect only, not having the effect of terminating the war ex nunc. Next, I have tried to inject a healthy dose of skepticism into the conventional wisdom that a classical peace treaty is a sine-qua-non to the establishment of a peace regime on the Korean Peninsula. In this connection, one needs to revisit...이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2008학년도 학술연구비 의 보조를 받았음

The Protection of Cultural Property and the Prevention of Its Illicit Trafficking in East Asia from a Legal Perspective

The prevention of the illicit trade in cultural objects has recently become a global issue. The illegal trade in cultural objects is now increasingly recognized as one of the most prevalent categories of international crime. As the seriousness of the problem is widely felt, international society is making a concerted effort to bring this problem under control through international cooperation. For instance, it has adopted a series of international treaties on the prevention of the traffic in stolen or illegally exported cultural objects such as the 1970 UNESCO Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import, Export and Transfer of Ownership of Cultural Property and the 1995 UNIDROIT Convention on the International Return of Stolen or Illegally Exported Cultural Objects. Not only national governments but also various NGOs and other private-sector institutions and persons are participating in this concerted effort. In this paper, I have discussed the prevention of the illicit trade in cultural objects from an East Asian perspective. It is needless to say that the prevention of the illegal traffic in cultural objects in East Asia has much in common with that problem in other regions. In these problem areas common to East Asia and other regions, I have discussed the present state of those problems in East Asia. In addition to these common problems, I have tried to identify and discuss some of the problems which I believe are specific to the East Asian region, such as the massive transfer of Chinese and Korean cultural objects into Japan in the..

The Severance of Diplomatic Ties between Korea and Taiwan (1992) and its Impact on their Treaty Relations - With Particular Reference to the Two Judgments by the Seoul Administrative Court (8 September 2005, Case Numbers 2004Guhap35615 and 2004

The Korean Government withdrew its recognition of the Taipei Government as the legitimate representative of China and gave it to the Beijing Government on 24 August 1992. A number of international legal questions ensued after the Korean Government followed the policy that had been adopted by most other major government of the world. One of them was the legal impact of "de-recognizing" the Taipei Government on the treaty relations between Korea and Taiwan. On 24 August 1992, Korea had 12 treaties with Taiwan. It was plain that the 1964 Treaty of Amity between Korea and Taiwan would lapse with the "switching" of recognition from the Taipei to the Beijing Government. However, it was not clear whether agreements on air transport or maritime transport would meet the same fate. This article purports to delve into this thorny question by focusing on the legal impact of the "de-recognition" on the 1986 Air Transport Agreement between the Government of the Republic of Korea and the Government of the Republic of China. In so doing, it conducts a critical analysis of the two judgements handed down by the Seoul Administrative Court in September 2005. The main arguments of the article are as follows. First, the diplomatic event that took place on 24 August 1992 should be categorized as a "switching" or..

An Inquiry into the Identity and Continuity of Korea under International Law

이 글에서는 8월 15일을 건국일로 정하자는 논쟁으로 다시금 부각된 한국의 동일성 및 계속성을 국제법적 시각에서 검토한다. 먼저 일반국제법상 국가의 동일성 및 계속성이 실정성을 확보하였는지를 살펴보고, 국가의 동일성 및 계속성을 판단하는 기준 또는 지표에 대해 고찰한다. 이어 동일성 및 계속성 개념 간의 관계를 분석하고 특히 한국의 사례와 관련이 깊은 국가의 계속성 개념에 논의의 초점을 맞춘다. 이 개념은 주로 무력의 행사, 강박조약의 체결 등 불법적인 수단에 의해 국가가 합병된 경우에 사실상의 점령에도 불구하고 피합병국이 법적으로는 국가성 또는 국제법인격을 계속 보유했다는 항의적 개념으로 사용된다. 일반국제법상의 논의를 한국의 사례에 적용할 때 다음과 같은 결론이 도출된다. 한국의 국가적 동일성 및 계속성을 긍정하는 한국정부의 공식적 입장과 한국 국제법학계의 통설적 견해와 이를 일반적으로 부정하는 국제사회의 견해 간에 상당한 간극 또는 괴리가 존재하는 것이 엄연한 사실이다. 이 글에서는 국제법의 근본 문제인 국내법과 국제법의 관계라는 틀을 통해 이 문제를 파악하여 두 견해 간의 간극 또는 괴리를 합리적으로 관리할 것을 제안하고 있다. 결국 국내법 체계의 장(場)에서는 한국 정부의 공식적인 입장을 관철시키면서도 국제적인 차원에서 대항력을 주장하는 데는 신중한 접근이 필요한 것이다. 다음으로 1948년 정부 수립과 동시에 행위능력을 회복한 한국이 1910년의 한국과 어느 범위에서 동일성을 보유하는지를 살펴본다. 한일국교정상화회담에서 볼 수 있듯이 한국은 총론적⋅상징적 차원에서는 일본의 한국 병합의 효력을 강력히 부인하였지만, 현실적인 제약요인으로 인해 각론적⋅실질적 차원에서는 상당한 타협을 하였다. 이렇게 볼 때 한국의 동일성 주장은 (특히 국가의 구성요소의 하나인 정부, 그중에서도 국내법질서와 대외적 조약관계의 측면에서) 그 사정(射程)거리가 길다고 만은 할 수 없는 부분적 동일성으로 해석해야 할 여지가 적지 않다. 따라서 한국의 동일성 및 계속성은 부분적 동일성을 수반하는 계속성의 범주로 파악할 수 있을 것이다.N